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ARTIGO 21/LIVRO 1 – TEMA: PÁTRIO PODER

 

Comentário de Ana Maria Brasileiro

Brasília


O art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente faz parte de um conjunto de mudanças bastante significativas no quadro institucional-legal do País, mudanças, essas, que refletem o que vem ocorrendo na sociedade.

Inovando em várias dimensões no que se refere aos direitos da criança e do adolescente, o Estatuto foi também inovador ao reconhecer o papel da mulher na sociedade e o direito à igualdade jurídica recentemente conquistado por ela. Nesse sentido, o Estatuto acompanha o disposto na Constituição de 1988. No seu art. 226, § 5°, a Constituição determina que direitos e deveres na sociedade conjugal sejam exercidos em igualdade de condições pelo homem e pela mulher, aí incluídos, é óbvio, os que dizem respeito à guarda e cuidados com os filhos.

Até bem recentemente, sob a égide do Código Civil, o que prevalecia era o predomínio da vontade do homem na família. "O marido é o chefe da sociedade conjugal", afirmava o art. 233. A mulher, sua colaboradora. Teoricamente, ambos detinham o pátrio poder em relação aos seus filhos, mas o comando era do marido. Cabia à mulher, como colaboradora do marido, velar pela direção material e moral da família (art. 240), mas essa atribuição não lhe franqueava, sequer, o direito de dispor livremente de seus próprios bens. Tradicionalmente responsável pelos cuidados e socialização das crianças, não podia, com referência" a decisões que os envolvessem, discordar do marido, pois, "divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai". Apenas na falta do marido competia à mulher o exercício pleno do pátrio poder, direito que retinha mesmo quando, viúva, viesse a se casar novamente. Em contrapartida, aos direitos reservados ao marido (representação legal da família, administração dos bens comuns e dos bens particulares da mulher e dos filhos, direito de fixar o domicílio da família…) correspondiam deveres como o de prover à manutenção da família e sustentar a mulher (exceto quando abandonado por ela).

A ruptura com o passado recente, que o art. 21 do Estatuto tão bem exemplifica, não se fez abruptamente na sociedade. Ao contrário, o direito à igualdade jurídica, agora consagrado, vem sendo gestado na sociedade através de mudanças sócio-econômicas e culturais.

A predominância de um modelo de desenvolvimento de base urbano industrial, responsável pelo processo acelerado de urbanização e concentração que o País enfrenta no século XX, associa-se a mudanças importantes, como a crescente incapacidade do homem de desempenhar, a contento, papel de principal provedor das necessidades econômicas da família, o crescente ingresso da mulher na população economicamente ativa, a queda nas taxas de fertilidade, o número cada vez mais significativo de famílias chefiadas por mulheres, maior acesso à informação e novas formas de organização social e política, novos valores e aspirações…

O movimento social identificado com a promoção dos direitos da mulher – ou com o atendimento de seus interesses e necessidades específicas – vem, desde o século passado, de uma maneira intermitente mas progressiva, dando relevante contribuição aos avanços registrados. A declaração pela ONU de 1975 como o Ano Internacional da Mulher (e início da Década da Mulher) representou reforço significativo ao movimento. lutando contra todas as formas de discriminação legal e social, as mulheres, e seus aliados masculinos, conseguiram assegurar, pelo menos do ponto de vista jurídico, uma situação de igualdade formal de direitos.

O quadro legal vigente está, contudo, mais avançado do que a realidade do cotidiano das mulheres, sobretudo as dos setores populares. As mulheres continuam trabalhando mais horas do que os homens (fora e dentro de casa), ganham menos, estão proporcionalmente menos protegidas pela seguridade social, executam tarefas menos atraentes em quatro ou cinco ocupações principais e são, ainda, as principais ou únicas responsáveis pelo cuidado e educação de seus filhos. Nesse sentido, exercem já, há bastante tempo, o pátrio poder de fato, confrontadas com a omissão ou indiferença paterna Em larga escala, "criança é assunto de mulher". Sua luta, no momento, é para que o pátrio poder seja efetivamente compartilhado, em igualdade de condições e em todas as dimensões, pelo pai e pela mãe: "O filho não é só da mãe é do pai, é do Estado, é da sociedade", esclarece o Conselho Estadual da Condição Feminina de São Paulo (em campanha realizada por época da Constituinte para assegurar a licença-paternidade de 8 dias, o direito à creche para as crianças de O a 6 anos e a licença maternidade de 120 dias).

Dos velhos tempos guardou o art. 21 o nome pátria, revelador da sociedade patriarcal em que foi cunhado. Mátrio poder refletiria mais claramente a situação da família moderna.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 21/LIVRO 1 – TEMA: PÁTRIO PODER

 

Comentário de Sílvio Rodrigues

Universidade de São Paulo

 

Obs.1: Conceito – O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.

O fato de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter de múnus público do pátrio poder. E o torna irrenunciável ( Rodrigues, Direito da Família, 16ª ed., Saraiva, 1989, n. 148).

Obs. 2: A idéia de pátrio poder vivia, no passado, ligada à idéia de poder marital, ou, melhor; à idéia de que o marido era o chefe da sociedade conjugal. Tal concepção, de resto, era proclamada na versão original do art. 233 do CC. Entendiam os intérpretes, que, embora ambos os pais fossem titulares do pátrio poder, o exercício desse direito não era simultâneo, mas sucessivo, de modo que a mulher só era chamada a exercê-lo na falta ou impedimento do varão. Assim sendo, em caso de divergência entre os cônjuges, prevalecia a opinião do marido, exceto em caso de manifesto abuso de direito. Obs. 3: Tal solução foi alterada pela Lei 4.121/62 (O Estatuto da Mulher Casada), que deu ao art. 380 do CC a seguinte redação:

"Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade".

"Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátria poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência".

De maneira que duas modificações fundamentais foram trazidas pela lei de 1962: a primeira conferiu o exercício simultâneo do pátrio poder aos dois progenitores; a segunda possibilitou o recurso à vista judicial em caso de divergências entre os cônjuges. Esta última solução já se encontrava em outras legislações, principalmente nas dos países escandinavos.

A reforma legislativa provocou, neste campo, veemente reação, pois rebelaram-se os críticos contra a permissão conferi da à mulher de recorrer ao Judiciário para dirimir as pendências domésticas. Pareceu altamente inconveniente, aos objetantes, invocar a interferência de um estranho, ainda que se tratasse de um juiz, para decidir questões que não deviam transpirar das paredes do lar; e viram nessa solução judicial um meio de enfraquecer os liames conjugais e a estabilidade da família.

A crítica mostra-se exagerada. Serão, sem dúvida, raros os casos em que a hipótese se configurará, pois só nas divergências mais profundas e em decisões de maior alcance é que se reclamará intervenção judicial. Aliás, o ingresso em juízo para pleitear a reversão de um julgamento do pai não era vedado na legislação anterior, pois, embora a lei deferisse ao marido o exercício do pátrio poder, não podia ele abusar dessa prerrogativa. Isso em obediência à regra do art. 160, I, segunda parte, do CC, que considerava ilícito o exercício irregular de um direito; de modo que, se o marido, no exercício do pátrio poder, decidia de maneira exorbitante irrazoável, podia a mulher pleitear a reversão de seu pronunciamento, e decerto obteria êxito junto ao Poder Judiciário. Assim, a lei nova veio abrir amplamente a porta de um caminho cujo o acesso, embora existente não era fácil.

Obs. 4: A CF de 1988, proclamando, no § 5° de seu art. 226, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, ratificou, dentro do casamento e quanto ao pátrio poder, a igualdade dos direitos estabelecida pelo Estatuto da Mulher Casada.

Obs. 5: Como vimos acima, o preceito em comentário repetiu direito já vigente no Brasil.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury 

ECA comentado: ARTIGO 21/LIVRO 1 – TEMA: Pátrio poder
ECA comentado: ARTIGO 21/LIVRO 1 – TEMA: Pátrio poder