ECA comentado: ARTIGO 16/LIVRO 1 – TEMA: Liberdade

ARTIGO 16/LIVRO 1 do ECA – TEMA: LIBERDADE

Comentário de Paulo Freire
Pedagogo/São Paulo 

Não seria possível deixar de constar no texto do Estatuto da Criança e do Adolescente um capítulo sobre o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade. Seria incompreensível – mais ainda, inaceitável – um Estatuto da Criança e do Adolescente que não fizesse referência a aspectos do direito à liberdade, como o de vir, o de ir e estar nos logradouros públicos, o de opinião e de expressão, o de brincar, praticar esportes, divertir-se etc.

Numa sociedade, porém, de gosto autoritário como a nossa, elitista, discriminatória, cujas classes dominantes nada ou quase nada fazem para a superação da miséria das maiorias populares, consideradas quase sempre como naturalmente inferiores, preguiçosas e culpadas por sua penúria, o fundamental é a nossa briga incessante para que o Estatuto seja letra viva e não se torne, como tantos outros textos em nossa História, letra morta ou semimorta.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu capítulo II garante o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes. Compreender o significado destas previsões legais exige entender a base ideológica sobre a qual o ECA foi edificado, pois os artigos deste capítulo são uma clara representação das idéias que embasaram a elaboração da Lei.

Inicialmente, cabe resgatar a divisão de águas patrocinada pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989), cujos princípios e regras foram contemplados na elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isso porque aquele documento representou a consolidação na normativa internacional de um novo referencial teórico cujos estudiosos chamaram de Doutrina da Proteção Integral, positivando no âmbito da infância e juventude diversos direitos fundamentais já protegidos na esfera do direito internacional.

Em outras palavras, houve um processo de reconhecimento e proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes cuja expressão máxima foi a mencionada Convenção. Para entendermos esta doutrina e a mencionada divisão de águas, é necessário recuperar historicamente a Doutrina da Situação Irregular, vigente durante quase todo o século XX, e contra a qual o novo direito estabeleceu seus pilares.

A base ideológica que sustentava esta doutrina considerava as crianças e adolescentes seres incapazes fática e juridicamente, pois eram definidos a partir de suas carências ou necessidades, por aquilo que lhes faltava para serem adultos – únicos seres verdadeiramente autônomos e capazes.

Como eram considerados seres inferiores aos adultos, uma vez que ainda não haviam alcançado tal status, cabia à família e ao Estado protegê-los, o que os tornava meros objetos de proteção e controle. Se as crianças e adolescentes eram submissos à família e ao Estado, visto não possuírem autonomia, era ofertada a possibilidade destes agirem como bem entendessem, pois se estaria buscando o “melhor” para aqueles seres incapazes.

Desse modo, dotou-se o Estado e a família com amplos poderes discricionários sobre a infância.

Contudo, tal pensamento dirigia-se de modo especial a certas crianças ou adolescentes. Como se depreende da própria definição, a doutrina da situação irregular tinha como “público preferencial” os menores em situação irregular, ou seja, em situação de dificuldade, entendida material ou moralmente, o que permitia englobar nesta noção qualquer criança ou adolescente. Como estes menores estavam (na visão de alguns eram) “irregulares”, cabia aos órgãos estatais reverter tal situação.

Para tanto, ao Estado, em especial aos chamados “juízes de menores”, era conferido um poder amplamente discricionário, o que, conseqüentemente, permitia a utilização de “soluções” como a institucionalização ou a adoção.

Em outras palavras, o menor em situação irregular era visto como um problema, e as intervenções estatais, entre as quais a institucionalização, a solução. Soma-se a esta visão a total desconsideração da individualidade e autonomia da criança e do adolescente, pois sob a idéia de “situação irregular” eram englobados perfis totalmente diversos, como os órfãos, os moradores de rua e os adolescentes infratores. Ou seja, não se vislumbrava a criança ou adolescente como um sujeito, um indivíduo, mas sim como um ente pertencente a uma massa em situação irregular.

Como dito anteriormente, em oposição às idéias e às normas oriundas deste pensamento, surge ao longo do século XX, sendo intensificado em suas últimas décadas, um movimento cuja expressão máxima foi a Convenção Internacional dos Direitos da Criança. A concepção de criança e adolescente trazida por esta nova corrente de idéias se baseou no reconhecimento expresso da criança e do adolescente como sujeitos de direito, em oposição à noção de incapacidade jurídica que os caracterizava anteriormente. Ao assegurar a eles a condição de sujeitos de direito, reconhece-se juridicamente a criança e o adolescente como pessoas.

Como qualquer pessoa humana, são titulares de direitos fundamentais à sua própria existência; porém, em decorrência da condição peculiar de desenvolvimento físico e psíquico característica das crianças e adolescentes, ao lado daqueles direitos o ordenamento jurídico reconhece e protege direitos próprios da infância.

Conseqüentemente, dado a natureza de tais direitos, é inaceitável qualquer ato que os viole ou os contrarie. Qualquer intervenção sobre as crianças ou os adolescentes deverá atentar a tais direitos, pois eles representam verdadeiros limites ao agir da família, do Estado e da sociedade. Inaugura-se, assim, uma nova dinâmica na relação entre as crianças e os adolescentes e o Estado, a família e a sociedade.

Segundo este novo paradigma, o poder discricionário sobre as crianças e adolescentes é negado e as intervenções estatais restritas aos casos em que se supõe terem falhado todos os esforços da família e programas sociais. O Estado só poderá intervir como última instância.

Com isso, ao contrário da lógica anterior, não é ofertada ao Estado a possibilidade de adotar livremente medidas que visem à institucionalização, por exemplo, pois deve respeitar os direitos a que as crianças e adolescentes são titulares.

O artigo 15 do ECA vem justamente assegurar o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes, pondo-os a salvo de qualquer arbitrariedade por parte do Estado, da família ou da sociedade. Garante tais direitos, restringindo o poder destes atores sobre a infância, impedindo-o de possuir caráter discricionário. Vale dizer que apesar destes direitos já estarem garantidos constitucionalmente, o legislador buscou enfatizá-los, dada a sua relevância.

Nos artigos subseqüentes, buscou-se expor o que se deve entender por direito à liberdade, ao respeito e à dignidade. Contudo, visto tratar-se de princípios, a exposição realizada em tais artigos não pode ser entendida de forma a esgotar o significado de tais direitos. Em outras palavras, o legislador não buscou restringir ou limitar tais direitos às previsões contidas nos artigos 16, 17 e 18, mas apenas apontar diretrizes ao seu correto entendimento.

O art. 17 dispõe que o direito ao respeito será garantido se observada a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Portanto, o direito ao respeito compreende a preservação da integridade física e psíquica, que possui especial relevância tendo em vista a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, não representando a mera não agressão, além da integridade moral, entendida como a preservação dos valores morais da criança e do adolescente.

O legislador elencou de forma expressa alguns bens (imagem, identidade, autonomia, valores, idéias e crenças, espaços e objetos pessoais) que compõem a noção de integridade física, psíquica e moral de modo a enfatizar a importância da preservação destes no sadio desenvolvimento da criança e do adolescente.

Por sua vez, o art. 18 dispõe que “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”. Dois pontos podem ser claramente percebidos nesta previsão legal. O primeiro refere-se ao dever de todos, ou seja, do Estado, da família, das entidades da sociedade civil organizada, ou de qualquer indivíduo de velar pela dignidade da criança e do adolescente. Este artigo impõe uma obrigação a todos os cidadãos e demais entes sociais na defesa deste direito. O segundo ponto se refere à própria noção de dignidade.

Apesar do art. 17 falar em respeito e o art. 18 em dignidade, percebemos que ambos são conceitos permeáveis, uma vez que falar em respeito é falar em dignidade e vice-versa. Isso porque a noção de dignidade não se restringe à exposição realizada no art. 18, possuindo um significado mais amplo. O legislador neste artigo buscou apenas apontar diretrizes para a correta interpretação deste dispositivo legal.

A dignidade da pessoa humana, preceito fundamental elencado no art. 1° da Constituição Federal, pode ser entendida como um princípio que decorre de todos os outros direitos constantes na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois só poderemos falar em uma existência digna quando todos os direitos fundamentais da criança e do adolescente tiverem sido respeitados.

Se, quando falamos em direitos humanos, referimo-nos a direitos fundamentais à pessoa humana, o seu desrespeito ou violação acarretará a negação do preceito da dignidade humana, pois, se não estão sendo respeitados aqueles direitos fundamentais (como o direito à saúde, à educação, à liberdade etc), a existência da criança ou do adolescente não será digna, seja no âmbito jurídico ou fático. Assim sendo, podemos afirmar que o direito à dignidade só será garantido se todos aqueles direitos forem respeitados.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 16/LIVRO 1 – TEMA: LIBERDADE

Comentário de José Afonso da Silva
Jurista/São Paulo

1. Fundamentos constitucionais

A Constituição garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à liberdade em todas as suas manifestações (art. 5°). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no País acham-se as crianças e os adolescentes de ambos os sexos. A contrapartida do direito à liberdade a estes reconhecidos no art. 5° encontra-se no art. 227, que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-lo.

2. Sistematização

O direito à liberdade, é uma das formas expressivas dos direitos fundamentais da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vários dispositivos em favor da criança e do adolescente, como nos arts. 3°, 4°, 5°, 15, 106 e 230. Mas é o art. 15, como se vê do respectivo comentário, que contém a norma atributiva do direito à liberdade à criança e ao adolescente, de acordo com os arts. 5° e 227, caput, da CF de 1988, deixando, no entato, a explicitação do seu conteúdo para o art. 16.

3. Conteúdo

A liberdade no seu sentido externo, chamada liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar), tem um conteúdo que se manifesta sob vários aspectos em função da multiplicidade de objetos da atividade humana. À vista desses modos particulares de expressão da liberdade é que os autores falam em: a) liberdade da pessoa física (liberdade de locomoção, de circulação, ou liberdade de ir, vir e de estar); b) liberdade de pensamento (que inclui as “liberdades” de opinião, de religião, crença, informação, artística, comunicação do conhecimento); c) liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); d) liberdade de ação profissional (livre escolha de exercício de trabalho, oficio e profissão); e) liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho) (cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1992, p. 213).

Algumas delas não se aplicam à criança, como as liberdades de iniciativa econômica, de comércio e de contrato, nem a de escolha de trabalho, oficio e profissão, porque seu exercício requer condições de capacidade que ela não possui, dado que lhe falta o discernimento adequado para determinar-se convenientemente em face do objeto da escolha. O adolescente, depois dos 16 anos de idade, adquire relativa capacidade para o exercício dessas liberdades (CC, art. 6°, I), assistido pelos pais ou tutores (CC, arts. 384, V, e 406). É certo, ainda, que se reconhece ao adolescente maior de 14 anos a possibilidade de acesso ao trabalho, do que decorre também a liberdade de escolha de trabalho, ofício e profissão, sob orientação familiar, atendidas as condições do art. 5°, XIII, da CF.

Essas considerações mostram que os aspectos do direito à liberdade discriminados no artigo em comentário não abrangem todo o seu conteúdo. Ali se explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta pertinência à criança e ao adolescente. Quer isso dizer que a enumeração não é exaustiva, mas simplesmente exemplificativa. Nem poderia ser exaustiva, pois nem as explicitações da Constituição sobre o assunto o são, consoante o disposto no art. 5°, § 2°, segundo o qual os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É claro, por tudo isso, que os comentários que se seguem às formas de liberdade arroladas nos incisos do artigo sob nosso exame também não o serão.

4. Liberdade de ação

Não está explicitada no art. 16, em comentário, mas merece referência de início, por ser a liberdade-base. Seu fundamento acha-se no art. 5.°, 11, da CF, quando diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, que revela duas dimensões: uma explícita, que é o princípio da legalidade, e outra subentendida, que é a liberdade de ação, ou seja, liberdade de fazer, liberdade de atuar, liberdade de agir. Vale dizer que todos (incluindo, evidentemente, crianças e adolescentes) têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entenderem, salvo quando a lei determine em contrário. A Constituição mesma impõe restrições à liberdade de ação da criança e do adolescente, quando, p. ex., proíbe o trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz, e o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos (arts. 7°, XXXIII, e 227, § 3.°, I), mas o Estatuto é que é a lei disciplinadora da situação jurídica deles, onde, pois, se inscrevem as bases de seu atuar, com as proibições e limitações decorrentes de sua idade e de sua submissão ao pátrio poder.

5. Liberdade de ir, vir e estar

Ir, vir e estar são expressões da liberdade de locomoção, que a CF prevê no art. 5°, XV, em sentido mais amplo do que o disposto no art. 16, I, do Estatuto. De fato, o dispositivo constitucional declara livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar; permanecer ou dele sair com seus bens. É a liberdade de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, porque nela se contém o direito de não ir, de não vir, de quietar-se. Significa que “podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados sua liberdade de locomoção” (cf. Sampaio Dória, Direito Constitucional – Comentários à Constituição de 1946, 4°/651, São Paulo, Max Limonad, 1960). Inclui-se a liberdade de entrar no território nacional, nele permanecer e dele sair, nos termos da lei.

Claro que a criança e o adolescente não gozam da liberdade de locomoção em termos assim tão amplos, porque sua condição jurídica impõe limitações à sua liberdade de locomoção. Por isso é que o dispositivo sob comentário menciona ? ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais?

Logradouros públicos é denominação genérica de qualquer via, rua, avenida, alameda, praça, largo, travessa, beco, jardim, ladeira, parque, viaduto, ponte, galeria, rodovia, estrada ou caminhos de uso comum ou especial do povo. Espaços comunitáriossão, na linguagem das leis urbanísticas, os de usos institucionais: educação, cultura, culto, lazer, promoção social ou seja, escola, igreja, clubes etc. É preciso entender o sentido e a razão de ser dessa limitação estatutária. O enunciado do texto do art. 16, I, pode levar a pensar que a liberdade de ir, vir e estar da criança e do adolescente só é reconhecida nesses lugares, como se ela não vigorasse também em espaços que não fossem logradouros públicos ou comunitários. O Estatuto não menciona espaços privados, porque nestes a liberdade de ir, vir e especialmente de estar depende do titular do bem. Era, porém, desnecessário acrescentar a circunstância de lugar, como o fez, deixando amplo o enunciado, que encontraria sua compreensão no confronto com os direitos de outrem.

É necessário ter em conta, ainda, que a liberdade aí reconhecida não significa que a criança e o adolescente podem locomover-se nos logradouros públicos a seu simples alvedrio, pois estão sujeitos à autorização dos pais ou responsáveis, segundo seus critérios de conveniência e de educação. É liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros, mas também contra os pais e responsáveis que, porventura, imponham à criança ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situação cruel, opressiva ou de violência ou, mesmo, de cárcere privado, o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio, previsto no inc. VII (infra). A criança não pode ser privada de sua liberdade em hipótese alguma, e o adolescente só o pode na forma prevista no Estatuto (art. 106).

Restrições. A liberdade de ir, vir e estar é, ademais, reconhecida com tais como a de que a criança e o adolescente só terão acesso às diversões públicas e espetáculos classificados como adequados à sua faixa etária, e a criança só poderá ingressar e permanecer nos locais de apresentação e exibição quando acompanhada dos pais ou responsáveis (art. 75); não podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas (art. 80); a criança não pode viajar para fora da comarca, onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem autorização judicial (art. 83); a criança e o adolescente não podem viajar para o Exterior desacompanhados dos pais ou responsável, sem autorização especial (arts. 84 e 85). O adolescente pode, ainda, ser privado de sua liberdade quando em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art.106). Os comentários a estes dispositivos restritivos da liberdade da criança e dos adolescentes darão a medida correta e condições das restrições.

A propósito, ainda, da entrada de criança e adolescente no território nacional, sua saída dele e permanência nele, há que se considerar, além dos textos dos arts. 84 e 85 do Estatuto, o que prescreve o art. 10 da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, referendada pelo Dec. Legislativo 28, de 14.9.90, in verbis:, “Art. 10 – 1. De acordo com a obrigação dos Estados Partes estipulada no § 1° do art. 9°, toda solicitação apresentada por uma criança, ou seus pais, para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas à reunião da família, deverá ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitária e rápida. Os Estados Partes assegurarão, ainda, que a apresentação de tal solicitação não acarretará conseqüências adversas para os solicitantes ou para seus familiares. 2. A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do § 2° do art. 9°, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O .direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Convenção”.

Proteção. A liberdade de ir, vir e estar é protegida pelo habeas corpus, concedido sempre que alguém (adulto, criança e adolescente de ambos os sexos) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5°, LXVIII).

6. Liberdade de opinião e de expressão

A Liberdade de opinião resume a liberdade de pensamento e de manifestação do pensamento, prevista no art. 5°, IV, da CF, não explicitamente referido no art. 16, ora em exame. Trata-se da liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual, artística e a crença de sua escolha, quer seja um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública. Liberdade de pensar e liberdade de dizer o que se creia verdadeiro. A liberdade de expressão é o aspecto externo da liberdade de opinião.

A criança e o adolescente devem sempre ser ouvidos, quando queiram, ou devem emitir sua opinião, mormente nos assuntos que lhes digam respeito (arts. 28, § 1°, 45, § 2°, 111, V, 124, I-III e VIII, 161, § 2°, e 168).

A liberdade de expressão está consagrada no art. 5°, IX, da CF, onde se declara que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. A criança e o jovem deveriam ser sempre estimulados ao exercício dessas atividades, sem limites. A liberdade de expressão constitui um fator de formação da personalidade da mais alta relevância.

As convicções filosófica e política também constituem formas de liberdade de opinião e de expressão. Pode-se argumentar que a criança pode até ter convicção religiosa, por sua formação em determinada crença, mas não terá, por certo, ainda, convicção filosófica e política. Não importa, mas tem a liberdade de tê-la, e a propósito dela não cabe sanção alguma por eximir-se de obrigação legal a todos imposta. Dir-se-á que também isso não ocorrerá. Certa vez, no entanto, alguns alunos de uma escola de primeiro grau, por formação religiosa, recusaram-se a prestar preito à bandeira nacional. A professora indagou se eles não estariam sujeitos à perda dos direitos políticos, nos termos do art. 149, § 1°, ?b?, da CF de 1969, por decreto do Presidente da República. A resposta foi negativa, primeiro porque não gozavam ainda dos direitos políticos no sentido daquele dispositivo; segundo porque, na sua idade, não poderiam sofrer penalidade alguma por seu gesto, se é que o gesto estava ofendendo alguma lei. Mas o adolescente já pode estar sujeito à sanção prevista no art.15, IV, da CF de 1988, perda de direitos políticos (se já os tiver, nos termos do art. 14, II, ?c?) no caso de escusa de consciência.

7. liberdade de crença e culto religioso

São ambas formas de expressão da liberdade religiosa, cuja exteriorização é um modo de manifestação do pensamento.

A liberdade de crença compreende o direito de escolha livre da religião, o de aderir a qualquer seita religiosa, o de mudar de religião, mas também o direito de não aderir a religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de qualquer crença, de qualquer culto. Pois aqui também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique a liberdade dos outros (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 226).

A crença tem dimensão íntima, interna. Pode ficar no simples sentimento do sagrado puro, na simples contemplação muda do ente sagrado, na simples adoração de Deus, sem exteriorizações. Mas não é isso que ocorre com freqüência. Ao contrário, o religioso sente a necessidade de exprimir sua crença, de fazer pregações, que é o lado externo da liberdade de crer o culto. A liberdade de crença, como a de consciência, é inviolável (CF, art. 5°, VI).

A liberdade de culto consiste na exteriorização da crença religiosa na prática dos ritos, com suas cerimônias, manifestações, reuniões, fidelidades aos hábitos, às tradições, na forma indicada pelas normas da religião escolhida. “Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos próprios das manifestações exteriores em casa ou em público” (cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2a ed., V /119, São Paulo, Ed. RT, 1970).

A Constituição assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e às suas liturgias. Não precisamos entrar em pormenores sobre esta última parte, porque diz respeito à liberdade de organização religiosa, que não concerne à criança nem ao adolescente.

Uma observação que comporta fazer é a de que a liberdade de crença e de culto da criança e do adolescente é estreitamente conexa com a de sua família. Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crença, quer para o agnosticismo. É um direito que lhes cabe, como uma faculdade do pátrio poder, mas especialmente em razão do dever que se lhes impõe de educar os filhos menores. No dever que incumbe à sociedade e ao Estado de assegurar, com a família, à criança e ao adolescente o direito à educação, nos termos do art. 227 da CF, não entra educação religiosa, a menos que o próprio interessado o requeira, como pode fazê-lo, exigindo aulas de sua religião nos horários normais das escolas públicas do ensino fundamental (CF, art. 210, § 1°), assim como também têm o direito à assistência religiosa na entidade civil de internação coletiva onde porventura estejam internados (arts. 94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5°, VII). É evidente também que o direito dos pais ou de outros familiares na matéria não inclui o constrangimento ao filho que optou por outra crença que não a deles.

8. Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se

Aqui, estamos no reino da criança. Crianças vivem uma existência de fantasia e levam essa fantasia para a ação. São quadrilheiros, pássaros voadores, justiceiros… (cf. A. S. Neill, Liberdade sem Medo, 2ª ed., São Paulo, Ibrasa 1991, p. 57). “Infância é época de brinquedos. E qualquer sistema de comunidade que ignore essa verdade está educando erradamente” (idem, ibidem, p. 60).

Os adultos esquecem essa evidência e tolhem a liberdade das crianças e adolescentes ao brinquedo. Marcam-lhes horário para tudo, mas nem sempre reservam período para a diversão. O “temor pelo futuro da criança leva os adultos a privarem os filhos do direito de brincar” (A. S. Neill, ob. cit., p. 59), sem atinar que a atividade lúdica da criança e do adolescente é imprescindível à sadia formação da personalidade do homem de amanhã.

A criança a que não se dá oportunidade de brincar, de praticar esportes, de divertir-se, torna-se triste e pode transformar-se num adulto amargo e tendente a extravasar de modo inadequado seu interesse lúdico sufocado, pois, como ainda lembra Neill, “é muito difícil avaliar o prejuízo causado a uma criança que não teve permissão para brincar tanto quanto quis”.

(A. S. Neill, ob. Cit., P. 60).

Diversões, como teatro, dança, música, esportes, segundo as opções de cada um, estimulam o espírito criador e as fantasias criativas da criança e do adolescente e dão vazão à sua inquietude dinâmica, com o quê empregam sua atenção em algo sadio, antes que em situações prejudiciais ao seu desenvolvimento. Não basta claro está, reconhecer a liberdade de brincar, de praticar esportes e de divertir-se. É necessário oferecer meios que propiciem a toda criança e aos adolescentes em geral o pleno exercício dessa liberdade, a fim de que se torne efetivo o direito à cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos, previsto no art. 71.

9. Liberdade de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações

Essa liberdade harmoniza-se com o direito de a criança e o adolescente serem criados e educados no seio da família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (art. 19). Participar da vida familiar e comunitária é, assim, mais do que uma possibilidade que se reconhece à determinação livre da criança e do adolescente, porque é um direito subjetivo que requer prestações positivas e condições favoráveis e efetivas para o seu auferimento, sem distinção de qualquer natureza, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminações (CF, arts. 3″, IV, 5″, caput, e 227).

10. Liberdade de participar da vida política, na forma da lei

Em sentido típico, essa liberdade realiza-se pelo exercício de atividades políticas, pela prática dos atos do processo político, como filiação eleitoral e partidária, direito de votar e ser votado. São atos e atividades que estão condicionados a requisitos de capacidade de que a criança não dispõe. O adolescente, mesmo, só adquire condições de capacidade para o exercício dessa liberdade após 16 anos de idade, quando se lhe reconhece a faculdade de alistamento eleitoral e de voto e também de filiação partidária (CF, art. 14, § 1° II, “c”; Lei Orgânica dos Partidos Políticos – Lei 5.682/71 – art. 64, § 3°).

Contudo, a criança e o adolescente têm o direito de exercer outras atividades participativas que, num sentido mais amplo, podem configurar-se como políticas. Assim é o direito de organização e participação em entidades estudantis.

11. Liberdade de buscar refúgio, axílio e orientação

Esta liberdade caracteriza-se no direito que se reconhece à criança e ao adolescente de escapar a situações agressivas, opressivas, abusivas ou cruéis, buscando amparo fora do próprio meio familiar, onde tais situações intoleráveis e danosas se manifestem, consoante estatuem os arts. 87, III, 130 e 142. Ao Poder Público incumbe criar as condições necessárias para que a criança e o adolescente convivam em um meio familiar democrático e livre de violências e opressões. Assim prevê o art. 226, § 8, da CF: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

12. Considerações finais

A questão da liberdade da criança e do adolescente envolve uma problemática muito complexa, dadas sua posição jurídica no seio da família e da escola e sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Lembra Neill que a “liberdade é necessária para a criança porque apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural – a boa maneira” (ob. cit., p. 104). Lembra também que liberdade não é licença, e que esta começa nos limites em que a conduta interfere com a liberdade dos demais (A. S. Neill, Liberdade, Escola, Amor e Juventude, 3ª ed., São Paulo, Ibrasa, 1978, pp. 160 e 165). Mas aí surge um campo de grande dificuldade, porque as manifestações infantis e juvenis são, por natureza, ruidosas, suas atividades são barulhentas, alegres, dinâmicas e, não raro, incômodas aos espíritos mais sisudos e envelhecidos, sem que isso implique licença, como possivelmente configurasse se tais manifestações viessem de adultos. Nem sempre se pode medir a liberdade da criança e do adolescente pelos mesmos gabaritos com que se mede a dos adultos. A tolerância amplia-se em favor dos primeiros.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury