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ECA: ARTIGO 111 / LIVRO 2 – TEMA: DEFENSORIA PÚBLICA
Comentário de Péricles Prade
Advogado/São Paulo
Nos incisos do art. 111 são relacionadas seis garantias processuais específicas, constituindo projeções do amplo princípio do devido processo legal, amarradas à técnica do Direito tutelar, sendo as quatro primeiras de natureza entranhadamente constitucional e as demais constantes de textos extravagantes de expressão internacional e abrangidas pela Constituição de forma oblíqua.
Tais garantias, por não serem, numerus clausus, são exemplificativas e põem ênfase no sistema processual protetor do adolescente, o que possibilita, sempre que necessário, a aplicação de outras admitidas pelo nosso ordenamento jurídico ou adotadas por declarações, pactos, convenções ou tratados cujos textos foram aprovados internamente pelo Brasil. Garantias que, quase sempre, de forma simultânea integram diplomas distintos.
Vejamos, em seguida, por ordem.
A primeira delas diz respeito à garantia processual (art. 111, I) do pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente. Decorre da garantia constitucional prevista na primeira parte do inc. IV do § 3° do art. 227 da CF, adicionando, porém, a forma da transmissão do pleno conhecimento. A citação terá como baliza as regras do Código de Processo Penal (arts. 351 a 359), sendo possível a aplicação supletiva do Código de Processo Civil, no que couber.
O meio equivalente pode ser a notificação ou outro que possibilite a ciência integral do ato atribuído. Aliás, o § 1° do art. 184 (ECA) dispõe que, após o oferecimento da representação do Ministério Público, tanto o adolescente quanto seus pais ou responsável serão cientificados de seu teor e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.O importante é que haja equivalência dos meios, não se permitindo,v.g., que o adolescente tome conhecimento através de procedimento vexatório ou violento, ou, ainda, através de terceiros ou divulgação infamante por órgãos sensacionalistas.
A disposição referente ao conhecimento já se encontrava no inc. II do art. 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança (a fixação da idade abrange a do adolescente fixada no ECA) adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas (1989) e aprovada pelo Governo brasileiro (Dec. Legislativo 28/90), registrando a garantia de “ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por intermédio de seus pais ou de seus representantes legais, das acusações que pesem contra ela… ” (grifamos). E muito antes a regra 7.1 de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas adotadas pela Assembléia da ONU mediante a Res. 40/33, de 1985) dispunha acerca do “direito de ser informado das acusações” como garantia básica processual a ser respeitada. O conhecimento pleno (sem restrições de qualquer ordem, incluindo tudo quanto se ligue ao ato infracional) e formal é postulado fundamental para o exercício da ampla defesa em sua plenitude.
A segunda garantia processual concerne à igualdade (art. 111, II) na relação processual, podendo confrontar-se o adolescente com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa. A garantia está inserta no inc. IV do § 3° do art. 227 da CF, in médio, tendo o Estatuto da Criança e do Adolescente explicitado o alcance do princípio isonômico e, em consonância com a parte final da regra 7.1 de ,Beijing, estatuindo “o direito de confrontação com testemunhas e interrogá-las” (grifamos). Ultrapassou essa regra, inclusive, na medida em que inclui as próprias vítimas na oportunidade da confrontação, a par da produção de todas as provas.
O inc. II do art. 111não diz, mas é claro que, no confronto, tanto as vítimas quanto as testemunhas poderão ser inquiridas. Caso contrário, restringir-se-iam a defesa e o alcance do preceito probatório quanto à necessidade do uso desse meio. Essa é a mens legis, sem sombra de dúvidas, mesmo porque o inc. IV do art. 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança assegura a esta “não ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada e poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusação bem como poder obter a participação e o interrogatório em sua defesa, em igualdade de condições” (grifamos).
A defesa, portanto, é a mais plena possível e somente poderá ser realizada se o princípio da igualdade processual for acatado, e que tem seu pedestal maior no art. 5° da CF, conforme ensina, com precisão, Arruda Alvim: “O outro postulado de ordem constitucional é o que todos são iguais perante a lei (art. 5° e inc. I). Este, inegavelmente, implica que, no processo, as partes têm que ser tratadas com igualdade. Assim, autor e réu não podem ter tratamento desigual. Entenda-se isso no sentido de que todos os autores e réus sejam igualmente tratados (igualdade formal), e não propriamente com o significado necessário de que o autor seja igual ao réu (igualdade substancial). A igualdade, do ponto de vista formal, não elimina, sendo possível que se haja de tratar igualmente, de um ponto de vista substancial, autor e réu, de um mesmo processo, ensejando-se-lhes, real e concretamente, igualdade de oportunidade” (grifamos – cf. Manual de Direito Processual Civil, I/50, São Paulo, Ed. RT, 1990). É nessa perspectiva que a igualdade processual deve ser enfocada, pois o adolescente, se não é réu típico, atua como representado (sindicado) no pólo passivo.
A terceira garantia processual é a pertinente à defesa técnica por advogado. Tem também seu suporte no inc. IV do § 3° do art. 227 da CF. Refere-se o texto constitucional, entretanto, à defesa técnica por profissional habilitado, podendo possibilitar a interpretação de que outro técnico, sem ser o advogado, teria condições de defender o adolescente? Parece-nos que não.
Doutrinadores autorizados, porém, pensam noutro sentido. A propósito, considerando a defesa técnica por profissional habilitado a melhor inovação constitucional, sustentam Wilson Barreira e Paulo Roberto Grava Brasil: “Há que se partir da premissa básica de que defender o menor não signifique, necessariamente, defender a não aplicação de uma medida prevista na lei menorista. Muito pelo contrário, é técnica a defesa embasada nos melhores argumentos científicos que justifiquem a aplicação da medida mais adequada, dentre as disponíveis no elenco do atendimento judiciário. Estabelecido este ponto, é de se questionar se profissional habilitado significa advogado. À evidência, não é este o sentido do texto. Quisesse o constituinte dizer advogado e tê-lo-ia feito. Efetivamente, ao longo de todo o texto constitucional e sempre que necessário, foi utilizado expressamente o vocábulo advogado, como se vê nos arts. 5° ,LXIII, 131, § 4° , e 133” (cf. O Direito do Menor na Nova Constituição, São Paulo, Atlas, 1989, p. 48).
A exegese é sedutora, mas inconsistente. A Constituição, é certo, não dispôs de modo expresso que a defesa técnica seria feita por advogado. Disse, todavia, no inc. IV do § 3° do art. 227, in fine, que seria “por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica” (grifamos). Ora, a lei tutelar específica – o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) – dispôs que o advogado é o profissional habilitado para a elaboração da defesa técnica. O Estatuto, se fosse o caso, poderia eleger outro profissional, ou, então, arrolar mais do que um, até para efeito de defesa conjugada com o advogado. Mas não o fez. Daí que não se pode falar em inconstitucionalidade.
Vem a favor dos doutrinadores nomeados o fato de que a observação transcrita é anterior ao Estatuto. A circunstância é despicienda, no entanto, porque, como conclusão dp raciocínio, anotam ser “esta direção que norteará o legislador ordinário nos subseqüentes passos” (ob. E loc. Cits.). Em suma, excluíram o advogado, sem interpretação alternativa, do conceito constitucional de profissional habilitado, admitindo, apenas noutra passagem da obra, sua integração na equipe técnica.
Demais disso, o advogado é indispensável à administração da justiça (CF, art. 133 ) e o art. 206 do Estatuto da Criança e do adolescente assegura sua intervenção, representando a criança, o adolescente, seus pais ou responsável na solução da lide, sendo facultativa tão-só se esta inexistir. De outra parte, não serão aqueles processados sem defensor (art. 207, c/c os arts. 111, III, 184, § 1°, e 186, § 2°).
A quarta garantia processual compreende a assistência judiciária (art. 111, IV ) gratuita e integral dos adolescentes necessitados, na forma da lei.
A assistência, aqui, é proporcionada àqueles que, desprovidos de recursos materiais, não podem suportar o pagamento dos honorários advocatícios e os ônus do processo. Por isso, junge-se o dispositivo ao inc. LXXIV do art. 5° da CF, impondo que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”.
O fundamento é a necessidade de justiça. Se, por ser pobre, ficasse o adolescente sem assistência técnica, o julgamento não seria justo nem imparcial, havendo um estridente desequilíbrio entre as partes. Melhor dizendo: emergeria ofensa ao princípio da igualdade de todos perante a lei. Cabe ao Estado suplementar a carência, retomando o fio do equilíbrio, que, sem sua intervenção, seria rompido.
Seja vincado que a Constituição e o Estatuto tratam da assistência (jurídica uma e judiciária o outro, com maior amplitude esta, se não se cinge ao direito material e ao aspecto essencialmente técnico-jurídico) integral e gratuita. O que quer dizer? Quer dizer, primeiro, que a assistência jurídica (ou judiciária) é plena, sem restrições (se não fosse assim, a igualdade na relação seria abalada); segundo, que é grátis, sem gravame pecuniário, isto é, sem desembolso de dinheiro para tal mister (não há despesas).
Entretanto, para a melhor compreensão da espécie, não se deve confundir assistência judiciária com a justiça gratuita. De há muito, em torno do assunto, Pontes de Miranda esclareceu: “Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito de dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. A assistência judiciária é organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É intituto de Direito Administrativo” (grifamos – cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1974, p. 460).
Desse quadro interpretativo resulta que a assistência tem maior amplitude, possibilitando, de um lado, a dispensa dos ônus processuais (sob o signo da provisoriedade, salvo se a situação de necessidade perdurar no tempo), e, de outro, a segurança da presença de um defensor (ECA, art.207, § 111). É um plus, se comparada com o beneficio da justiça gratuita.
A nova Constituição, em seu art. 134, prestigia essa garantia-dever estatal, preceituando que “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5°, LXXIV”. A prestação da assistência (integral e gratuita) por parte da Defensoria Pública está reservada não só à União, ao Distrito Federal e aos Territórios, mas aos Estados-Membros (parágrafo único do art. 134 da CF), submetidos às normas federais. O Estatuto da Criança e do Adolescente garante esse acesso no art. 141, estabelecendo seu § 111que a assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado (v. art. 159). A prestação-garantia é repetida no parágrafo único do art. 206. Por outro lado, consoante o § 21ldo art. 141, garantida é a gratuidade da justiça em termos de isenção de custas e emolumentos no que toca às ações judiciais de competência da Justiça tia Infância e da Adolescência, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé (art. 17 do CPC).Como lembra Pinto Ferreira, “não havendo órgão estatal de assistência jurídica ou judiciária, o Poder Público fica na obrigação de pagar aos advogados dativos, designados pelo juiz, a verba honorária correspondente aos serviços prestados” (cf. Comentários à Constituição I/215, São Paulo, Saraiva, 1989). E nem poderia ser de outra forma, em virtude da obrigação do suprimento estatal, uma vez que os adolescentes necessitados não podem ficar à deriva só pelo fato de não instituírem a defensoria nos respectivos níveis. A glosa tem suporte nesta decisão do STF: “Inexistindo, junto ao órgão judiciário, serviço oficial de assistência jurídica aos pobres, em processo crime, é cabível o pagamento, nesses casos, pela Fazenda estadual, de verba honorária aos advogados nomeados pelo juiz, para tal fim” (cf. RE 106.806-0-SP, 23T., DJU 4.10.85, p. 17.211).
A regra 7.1 de Beijing (no mesmo timbre) remete-se ao “direito de assistência judiciária” (um direito público subjetivo), reconhecendo-o, contemporaneamente, como garantia processual fundamental em toda a etapa do processo. E a regra mínima 15.1, por seu turno, remarca que a assistência judiciária será “gratuita, quando prevista nas leis do país”. A Convenção sobre os Direitos da Criança não se aparta desses preceitos, tendo disposto na alínea “d” do art.37 que os Estados zelarão para que “toda criança privada de sua liberdade tenha direito a rápido acesso à assistência judiciária…”, estabelecendo o inc. II da alínea “b” do item 2 do art. 4° o asseguramento de “… assistência jurídica ou outro tipo de assistência apropriada para a preparação de sua defesa”;e o inc. VI, que será garantida “ a assistência gratuita de um intérprete caso a criança não compreenda ou fale o idioma utilizado”(grifamos).
Além da Constituição, das regras Mínimas de Beijing, da Convenção e do Estatuto da Criança e do Adolescente, referidos, versam a matéria do art. 19 do CPC, a Lei 1.060/50 e os arts. 90 e 95 da Lei 4.215/63.
A quinta garantia processual instrumentaliza o direito do adolescente de “ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente” (art. 111, V).
A autoridade competente, aqui, não é apenas (a) o juiz natural (ECA, art. 186), que o ouvirá quando comparecer para a apuração do ato infracional, mas (b) o representante do Ministério Público, que o entrevistará, se o desejar, ao ser privado da liberdade ( ECA, art. 124, I), ouvindo-o, ainda, informalmente (ECA, art. 179), quando for apresentado, bem como (c) o defensor público (ECA, art. 141).
A inteligência desse inciso, sem embargo, é mais no plano do acesso à Justiça (art. 141 do Eca, c/c o art. 5°, XXXV, da CF), a fim de que seja o adolescente ouvido – como ato de vontade dele para efeito do exercício da ampla defesa e do contraditório – quer pelo Poder Judiciário, quer pelo Ministério Público, quer pela Defensoria Pública, através de seus órgãos.
A inspiração do texto é encontradiça no item 2 do art. 12 da Convenção sobre Crianças, como decorrência do princípio da liberdade de expressão do pensamento, proporcionando-se a oportunidade de serem ouvidas em qualquer espécie de processo em que são afetadas, podendo faze-lo diretamente ou por intermédio de representantes ou órgãos apropriados.
Foi encartada no Estatuto sob a influência da regra mínima 7.1 de Beijing, que sublinha, entre as garantias processuais, o direito à presença dos pais ou tutores. Para intervir, contudo, deverão fazê-lo por intermédio de advogado (ECA, art. 206), conforme acentuamos noutro tópico. A presença em caráter psicológico, dando-se, assim, maior conforto moral e emocional no curso do processo. O que é plausível, tendo em vista a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury
ECA: ARTIGO 111 / LIVRO 2 – TEMA: DEFENSORIA PÚBLICA
Comentário de Ana Beatriz Braga
Rio de Janeiro
O art.111 do Estatuto da Criança e do Adolescente demonstra o procedimento para viabilizar o princípio do artigo anterior. Seus pontos básicos são: permissão plena e formal para o adolescente tomar conhecimento do que lhe foi atribuído como ato infracional; igualdade na relação processual entre Estado e adolescente infrator, cabendo a este último o direito de ampla defesa; acesso à assistência judiciária gratuita; direito do adolescente de falar à autoridade competente sobre seu ato; e, ainda, o direito do adolescente de ser acompanhado pelos pais ou responsável durante o processo.
Estes aspectos contidos no art. 111 expressam uma nova concepção acerca da criança e do adolescente vistos como “sujeitos de direitos”, respeitando sua “condição peculiar de pessoas em desenvolvimento” e merecedoras, portanto, de “proteção integral”.
Esta representação diferencia-se da que fundamentava o Código de Menores de 1979, que categorizava os “menores abandonados e delinquentes” em “situação irregular”.
Entretanto, para que haja efetivamente o cumprimento destas garantias processuais, seria necessário o esclarecimento de certos elementos jurídicos que regulam o processo relativo à prática de ato infracional cometido pelo adolescente.
A medida de privação de liberdade é, por excelência, a “internação em estabelecimento educacional” (art. 112), e ocorre quando há “flagrante de ato infracional” ou “por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (art. 106). Por ato infracional compreende-se aquele praticado através de ameaça grave, violência à pessoa e quando freqüentemente são cometidas infrações graves (art. 122). Ainda assim, para que seja configurado o ato infracional é preciso que sejam colhidas provas de autoria e materialidade (parágrafo único do art. 108). Por fim, devem ser considerados alguns fatores para que a internação possa ser aplicada. São eles: verificação da capacidade que o adolescente possui para cumpri-la, averiguação das circunstâncias envolvidas no delito e avaliação da gravidade da infração (§ 1° do art. 112).
Estes dispositivos que identificam a aplicação da internação apresentam inconsistências, entre as quais destacam-se a “gravidade da infração”, a “violência a pessoa” e as “infrações graves”.
Os critérios para a definição destes elementos referentes ao processo legal que irá determinar a internação não foram explicitados pela Lei 8.069.
Estas indefinições podem abrir possibilidades para que uma infração praticada por adolescente seja avaliada subjetivamente. Isto pode pôr em risco a efetivação do art 110, em que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal ”( o grifo é nosso) – acrescentando-se a isto que a internação pode ocorrer antes do pronunciamento da sentença, ainda que pelo período limitado de 45 dias (art.108).
De qualquer maneira, as garantias processuais da Lei 8.069 representam um aprimoramento na esfera jurídica a respeito da regulamentação do processo por ato infracional praticado pelo adolescente. As lacunas e ambiguidades existentes devem ser cada vez mais discutidas de forma ampliada entre os diversos segmentos da sociedade.
A sociedade, por sua vez, deve lutar para que sejam implementados os mecanismos que darão concretude ao que está sendo expresso pela letra da lei, fazendo com que os direitos das crianças e adolescentes sejam vivenciados em seu cotidiano e que não se tornem meras abstrações de normas e princípios morais.
Este texto sobre o artigo 111 do ECA faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury
