ECA comentado: ARTIGO 158/LIVRO 2 – TEMA: Pátrio poder

ECA: ARTIGO 158 / LIVRO 2 – TEMA:PÁTRIO PODER

Comentário de Luiz Carlos de Azevedo

1. Citação do réu
A citação é a base e o fundamento do processo, basis et judicii fundamentum, diziam os antigos doutrinados lusitanos (Manoel Álvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugaliae…, III, Lisboa, 1703, III, tít. I). Faltando,ou sendo realizada imperfeitamente, o vício atinge todo o processo, tornando ineficazes os atos que já se houveram efetuado. Tamanha irregularidade, que Pascoal José de Melo Freire dava como exemplo a falta de citação para afirmar quando a sentença seria nenhuma: a sentença que é por direito nenhuma, nunca em tempo algum em coisa alguma, quando é dada sem a parte ser primeiro citada… (Institutiones Júris Civilis Lusisitaniae, IV, coimbra, 1853, tít. 35).

Referindo-se a esta mesma passagem, Liebman acrescentou que a sentença, em tais casos, é “coisa vã, mera aparência, e carece de efeitos no mundo jurídico”, já que a falta de citação tornou o processo radicalmente nulo, juridicamente inexistente tornando nula e inexistente a sentença proferida. Cuida-se de vício essencial, que sobrevive à coisa julgada e afeta a sua própria existência (in RT 152/443-446).

A falta ou nulidade da citação pode ser alegada a qualquer tempo: se há execução, isto se fará em sede de embargos opostos pelo devedor; mas se trata de ação na qual não haverá execução, deve o interessado recorrer à querela mullitalis, a qual persiste no direito brasileiro para hipóteses tais. Nesse caso, em ação declaratória de nulidade ou de inexistência da sentença, e assim também do próprio processo, porque aquela foi proferida em feito onde, necessariamente, quem deveria ser parte não foi regularmente citado para responder à ação.

Trata-se de matéria de ordem pública, em relação à qual não se opera a preclusão.

Versando a perda ou suspensão do pátrio poder sobre o direito indisponível, o Estatuto dedicou especial cuidado à citação, prescrevendo que deverão ser esgotados todos os meios para que ela se realize na própria pessoa do requerido. Em outras palavras, deu-se ênfase à citação real, por meio da qual se tem certeza de que o réu ficou ciente da ação que contra ele foi proposta. Somente nos casos em que a citação pessoal se tornar extremamente difícil ou impossível é que se passará às demais modalidades de comunicação do ato citatório isto é, se o réu se ocultar, à citação com hora certa; e, se desconhecido o seu paradeiro, à citação por edital. Em regra, todavia, realiza-se por meio do oficial de justiça, devendo o mandado conter os requisitos especificados no art. 225 do CPC.

Se o réu for citado com hora certa, ou por edital, e não comparecer no prazo da resposta, ser-lhe-á dado curador especial (art. 9º, II, do CPC), função que compete ao Ministério público exercer. Se a ação houver sido proposta por um representante deste órgão, cabe a outro membro do Parquet o encargo, o qual cessará se o réu, mais tarde, acabar se representando nos autos. Daí para a frente, termina a legitimidade da Curadoria, recebendo o réu o processo no estado em que se encontra e devendo ser intimado para os autos subseqüentes na pessoa do procurador que constituiu para acompanhar o feito até o seu final.

Como se vê, embora dando relevo à citação pessoal, o Estatuto não excluiu a possibilidade de citação com hora certa ou por edital, se difícil ou impossível a citação normal. E nem poderia ser de outra forma, pois estas exceções ao princípio da pessoalidade do chamamento têm por objetivo não frustrar o direito de ação: para que não se sacrifique este, nem, tampouco, se aniquile o direito de defesa, é que se registram os casos de citação ficta (cf. Milton Sanseverino e Roque komatsu, A Citação no Direito Processual Civil, São Paulo, 1977, p. 144 onde os Autores remetem a José Frederico Marques).

No caso da ação de perda ou suspensão do pátrio poder, a citação ficta poderá ocorrer com certa freqüência, diante do número considerável de crianças ou adolescentes abandonadas e em situação irregular, a respeito dos quais não se conhece e nem se tem qualquer notícia do paradeiro dos pais.

2. A resposta do réu

O prazo para a apresentação de defesa é de apenas 10 dias, e não de 15, como sói acontecer nas ações ordinárias.

A resposta do réu será escrita, devendo ser exercida por meio de contestação, seguindo os termos previstos na legislação processual civil: assim antes de discutir o mérito e no que for cabível e pertinente ao processo de perda ou suspensão do pátrio poder compete ao réu alegar as chamadas defesas indiretas, de conteúdo processual: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, cosa julgada, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Carência da ação.

No tocante ao mérito, os fatos não impugnados na contestação não serão presumidos verdadeiros, porque dizem respeito a direito indisponível, sobre o qual não vale a confissão ou qualquer outra forma de admissão (art. 351 do CPC). Em tais casos, a vontade do titular do direito só poderá manifestar-se eficazmente dede que compridas todas as exigências específicas que a lei determinar.

A reconvenção, por desnecessária, não tem lugar, uma vez que, ao contestar a pretensão do autor, o réu já está manifestando a resistência quanto à perda ou pretensão do autor, o réu já está manifestando a resistência quanto á perda ou suspensão do pátrio poder, bem como a pretensão de conservar consigo este direito, que está a exercer.

Cabíveis as exceções instrumentais para a argüição de incompetência, impedimento ou suspeição do juiz, podendo ser alegadas não só pelo réu, mas, também, pelo autor (art. 304 do CPC).

Este texto sobre o artigo 158 do ECA faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury