ECA comentado: ARTIGO 162/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

ARTIGO 162/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentário de Luiz Carlos de Azevedo
Universidade de São Paulo

1.Do procedimento antes da audiência

Com a contestação insatura-se a lide. Perante a pretensão constante da inicial, coloca-se a contrariedade do réu, pela qual este se opõe formal e materialmente àquela.

De acordo com o procedimento estabelecido na legislação processual civil, e atendendo ao princípio do contraditório – ou seja, a ciência bilateral dos atos processuais, bem como a possibilidade de contrariá-los – cabe ao juiz dar vista ao autor para que este se manifeste sobre a resposta, desde que alegado fato impeditivo, modificado ou extinto de se direito ( art. 326) ou, ainda, quando o réu haja argüido as preliminares arroladas no art. 301 (art. 327 do CPC).

Não é possível ocorrer de forma distinta no procedimento da ação de perda ou suspensão do pátrio poder, já que a suspensão deste direito viria contrariar a exigência prevista naqueles dispositivos legais.

Assim, ainda que o Estatuto silencie a respeito, há que atender à prescrição de caráter geral, de modo que, nas hipóteses mencionadas, o juiz não terá condições de designar, desde logo, a audiência de instrução e julgamento, como dispõe o art. 162 do Estatuto, sem determinar, previamente, a oitiva da parte contrária.

E há que fazer outro reparo ao mesmo artigo: ali se diz que a autoridade judiciária só dará vista ao Ministério público se a sua participação nos autos for de fiscal da lei; não assim se for ele parte, se for o requerente da ação. Uma disposição de tal ordem coloca-se em flagrante antinomia com a lei processual, com os princípios gerais do processo civil. Percebe-se que o legislador teve o intuito de tornar mais rápido o andamento do processo, evitando delongas nesta fase de seu curso; e será realmente possível apressá-lo se o réu não levantar aquelas matérias que constituem objeto nos arts. 326 e327 (art. 301) do CPC. Não, porém, se a contestação a elas se referir, impondo-se, nesse caso, que se abra vista dos autos ao autor, para réplica, seja requerente o Ministério Público, seja qualquer outra pessoa que se encontre no pólo ativo da ação.

Audiência de instrução e julgamento

A audiência contará com a presença das partes, acompanhadas de seus respectivos advogados. Se o representante do Ministério Público for o requerente, não há necessidade de intervenção simultânea de outro membro do mesmo órgão, para agir, agora, com custos legis, uma vez que não há incompatibilidade entre esta função e a posição do autor, pelo Ministério Público exercida na ação de perda ou suspensão do pátrio poder. “Daí que, instaurado o processo civil pelo Ministério Público, o próprio órgão oficiante cumprirá o papel de fiscalizador da regularidade procedimental e da qualidade da proa realizada (mesmo quando aos fatos que hipoteticamente levem á improcedência do pedido), de sorte a não haver a mínima necessidade de que intervenha outro órgão para, autonomamente, cumprir esse mister” (Antônio Cláudio da Costa, A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, São Paulo, 1989, p. 570).

O mesmo não acontecerá, todavia, quando o réu, citado com hora certa ou por edital, se encontrar representado nos autos por curador especial: se este curador for representante do Ministério público, será necessariamente um outro membro designado pela instituição, pois “não se podem acumular funções de substituto processual e de fiscal da lei”; “o mesmo órgão não pode a um só tempo ser fiscal da lei (porque haja incapazes ou porque a questão seja de estado, cf. CPC, art. 82, I e II) e ser defensor de revel ficto ( art. 9º, II, do CPC)” (Hugo Nigro Mazzilli, Manual do Promotor de Justiça, São Paulo, 1987, p. 249).

3. Estudo Social e perícia

A equipe interprofissional apresentará laudo escrito ou fornecerá informações verbais, quando da audiência.

Estes subsídios constituem peças de enorme valia para a formação do convencimento do juiz, principalmente se trouxerem elementos relativos ao relacionamento familiar ou ao desenvolvimento da personalidade da criança ou do adolescente (cf. Paulo Lúcio Nogueira, Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo, 1991, p. 219).

Não obstante, ao julgar, o juiz não estará adstrito às conclusões a que chegarem a perícia ou o estudo social, podendo formar sua convicção com base em outros fatos ou provas que nos autos se encontrem.

Esta regra, contida no art. 436 do CPC e que se encontra presente nos diplomas processuais de outros países (art. 246 do CPC francês; art. 632 da Ley de Enjuiciamento Civil espanhola; art. 569º do CPC português), sempre constitui norma tradicional em nosso Direito: assim alertava João Monteiro, ponderando que a lei teve o cuidado de dizer que o juiz não ficava adstrito ao parecer dos peritos, porque, a seguir orientação diversa, verdadeiramente eram no sistema de Direito: um meio de prova, sujeito à apreciação do juiz” (Curso de Processo Civil, 195, pp. 535 e 536).

Assim se expressara, também, Francisco Augusto das Neves e Castro, em sua Teoria das Provas e sua Aplicação aos Atos Civis: “ … os juízes não são obrigados a seguir à risca a opinião dos peritos, podendo apreciá-la como entenderem em sua consciência e compará-la com o s outros gêneros de prova adotados no processo, dando maior crédito à que lhes parecer mais aceitável” (cf. 2ª ed. De 1917, posta de acordo com o Código Civil por Pontes de Miranda, p. 152).

Com efeito, “em caso algum… o parecer do perito pode substituir a opinião do juiz, isto é, vincular juridicamente a convicção deste” (Chiorães Menegale, 1965), uma vez que “el juez es libre em la apreciación del dictámen pericial” ( Adolfo Schonke, Derecho Procesal Civil,trad. Espanhola, 1950, p.235), podendo dissentir das informações ou conclusões que neste se inserirem.

Não obstante tais considerações, é preciso acrescentar, no entanto, que nem por isto o juiz pode desprezar, sem maiores explicações, aqueles subsídios de natreza técnica, ofertados por pessoa portadora de conhecimento específicos para o fim ao qual se destinou a perícia.

“Daí o juiz, para contrariar as conclusões periciais, estar obrigado, sob pena de proferir sentença nula, a indicar os motivos que lhe formaram o convencimento, conforme determinação expressa no art.131” (Ernani Fidélis dos Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, 3º/189, 1980).

Se há de se atender, portanto, ao princípio da livre apreciação da prova, há que seguir, também, aqueles conceitos básicos que Pontes de Miranda, desenvolve ao comentar o artigo 436 do CPC: “se há outros elementos, bastantes, de convicção, pode o juiz desprezar o laudo em parte ou totalmente; se não os há, ou o juiz ordena outra perícia, ou, se é o caso, por terem divergido o perito e o assistente técnico ou os assistentes técnicos ou científicos, adota um deles. Não pode desprezar laudo sem haver algo que seja suficiente ao seu convencimento. Isso importa dizer-se que somente pode desprezar laudo unânime se tem razões para o desprezar”. (Comentários ao Código de Processo Civil, IV/652).

4. Indisponibilidade relativa do direito ao pátrio poder

Situa-se o pátrio poder entre aqueles direitos indisponíveis, os quais seu detentor, em princípio, não poderá eles renunciar ou abrir mão. E mesmo assim será tratado se, p. ex., estiver um casal litigando a respeito desse mesmo direito e de seus consectários, tais como a guarda do filho ou a administração de seus bens. Aqui, uma eventual renúncia não terá lugar, pois ninguém pode desvincular-se de direito que é, ao mesmo tempo, dever, e que traz como conseqüência a obrigação do sustento, guarda e educação que a todos os pais compete, com relação aos filhos.

Mas a regra comporta exceção, na medida em que se considera que para a adoção – quando os pais são conhecidos e estão no exercício do pátrio poder – há necessidade do consentimento destes para que aquela se efetue.

Nesse caso, torna-se possível a disponibilidade, uma vez que o consentimento na adoção levará à perda definitiva do pátrio poder, pois a adoção é sempre irrevogável, sendo certo que mesmo a morte dos adotantes não restabelece nem devolve esse direito aos pais naturais.

Afigura-se viável, então, a seguinte hipótese: pretendentes a adoção ingressam em juízo com pedido de destituição de pátrio poder, requerendo a citação dos pais naturais. Estes, se, a principio, se opõem, nada obsta a que venham a consentir, depois, na adoção pretendida pelos autores. E, se consentirem, estarão se despojando do direito ao pátrio poder, o qual, nesse caso, ter-se-á por disponível.

Fez-se a ressalva para acentuar que uma situação de tal ordem poderá ocorrer mediante acordo realizado em audiência, uma vez que possível a conciliação nas causas relativas à família nos casos e para fins em que a lei consente a transação (art. 447, parágrafo único, do CPC).

Assim, a indisponibilidade do direito ao pátrio poder não pode ser vista sob critério absoluto, diante da exceção aqui referida.

5. Produção de provas em audiência

A produção das provas em audiência acompanha a mesma seqüência disposta na legislação processual civil, art. 452: colhe-as oralmente o parecer técnico da equipe interprofissional, ouvindo-se seus integrantes ou apenas um deles, que aquela represente; existindo laudo escrito nos autos, aqueles que o elaboraram poderão ser chamados para prestar esclarecimentos complementares. A seguir, passa-se aos depoimentos pessoais, quando determinados pelo juiz ou em razão de requerimento formulado pelas partes ou pelo representante do Ministério Público. A instrução conclui-se com a tomada do depoimento das testemunhas.

Seguir-se-ão os debates, na forma prevista no Estatuto, a qual obedece ao mesmo rito estabelecido no art. 454 do CPC. Aplicando-se este diploma como lei subsidiária, reconhece-se a possibilidade de substituição dos debates orais pela apresentação de memoriais, mormente quando a questão apresente complexidade, ou quando a prova tenha sido produzida na própria audiência, merecendo exame mais apurado pelos advogados incumbidos de oferecer as razões finais.

A sentença é proferida na própria audiência, a menos que o juiz prefira designar data para sua leitura, o que ocorrerá no prazo máximo de cinco dias. Neste particular, e atendendo ao continuando propósito de abreviar o tempo para a solução definitiva da ação, o legislador fixou prazo menor do que aquele estabelecido no art. 456 do CPC, preferindo o qüinqüídio, cabível nas causas que obedecem ao procedimento sumário (art. 280 do CPC).

6. Recursos

Do pronunciamento judicial, que se qualifica como sentença – e não decisão como consta do Estatuto – cabe apelação, no efeito devolutivo (art. 198, VI). O prazo para a interposição do recurso e para a resposta será de 10 dias (art. 198,II).

De acordo com o sistema previsto no Estatuto, ao juiz será permitido alterar a sentença, ainda que em termos de sentença tenha-se pronunciado. Aqui, deixa de ter aplicação o art. 463 do CPC, de modo que é permitido o juízo de retratação, tanto em sede de agravo de instrumento, contra decisão interlocutória, como de apelação, contra sentença definitiva (art. 198, VII e VIII).

Havendo obscuridade, dúvida ou contradição, ou se foi omitido ponto sobre o qual a sentença deveria ter-se pronunciado, cabem embargos de declaração, na forma prevista na legislação civil.

7. Sentença e coisa julgada

Ao declarar a suspensão do pátrio poder, a sentença deverá estabelecer o tempo de sua duração, pois se trata de medida de caráter temporário, a qual cessará após o termo de sua vigência, retornando a situação ao estado anterior.

O mesmo não acontece com a destituição do pátrio poder, a qual é determinada em caráter permanente.

Tanto no primeiro caso como no segundo, todavia, tais sentenças referem-se relação jurídica continuativa, de sorte que, se sobreviver modificação no estado de fato ou de direito, poderão as partes requerer a revisão do que ficou estatuído no julgado. Em tais condições, poderão requerer a cessação da suspensão, antes do término do prazo fixado na sentença, ou a restituição do direito ao pátrio poder, assim procedendo por meio de ação própria, na qual deverão demonstrar que os motivos que autorizaram a suspensão ou a perda já não mais subsistem.

Como assevera Moacyr Amaral Santos, reportando-se a José Frederico Marques: “Não é que a sentença determinativa não produza coisa julgada. Ela é apenas suscetível de um processo de integração, decorrente de uma situação superveniente, a que o juiz deve atender, tendo em vista a natureza continuati8va da relação jurídica decidida ( Comentários ao Código de Processo Civil,IV/485, Rio, 1976).

Em um caso, no entanto, esta revisão ou modificação da situação, com fundamento na clausula rebus sic stantibus, já não mais poderá ocorrer: isto é, quando, após a perda do pátrio poder, seguiu-se a adoção da criança ou do adolescente, por meio da qual se transferiu aquele direito em caráter definitivo dos pais adotivos. No momento em que consumada a adoção, ingressou o menor na família do adotante, fez parentesco com os demais membros da família, desfez-se por completo, o vínculo que existia com a família natural. A irrevogabilidade do decreto de adoção (art. 48 do Estatuto) e o atributo e condição de filho do adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios, desligaram-no por completo de qualquer vínculo que possuía com os pais naturais (art. 41 do Estatuto), tornando impossível o retorno à situação anterior.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury