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ARTIGO 186/LIVRO 2 – TEMA: ATO INFRACIONAL
Comentário de Paulo Afonso Garrido de Paula
Ministério Público/ São Paulo
Nomeação de defensor
Inicia-se a audiência de apresentação com a verificação, mediante in­dagação ao adolescente, pais ou responsável, da presença de defensor, por­quanto notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado (ECA, art. 184, § 1°). Verificando que o adolescente não possui advogado constituído, o juiz deverá proceder à nomeação, ainda que somente para a realização da audiência, visto que a ausência do defensor não determina adiamento de nenhum ato processual (ECA, art. 207, § 2°).
Isto aplica-se a todos os casos, ainda que o ato infracional atribuído ao adolescente não justifique a decretação da medida de semiliberdade ou a internação (ECA, art. 122). Tal observação é absolutamente necessária, de vez que, ante a redação do § 2° do art. 286 do ECA, poderia, equivoca­damente, entender o intérprete apressado que o juiz somente estaria obri­gado a nomear defensor quando o fato fosse grave, passível de internação ou colocação em regime de semiliberdade, ou mesmo após as oitivas do adolescente, pais ou responsável. Quem incorre neste lamentável equívo­co desconsidera a necessidade da interpretação sistemática do Estatuto, como, também, despreza a própria Constituição Federal. Com efeito, o Es­tatuto garante ao adolescente defesa técnica por advogado (art. 111, 1Il), bem como estabelece a regra de que nenhum adolescente a quem se atri­bua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor (art. 207, caput). Diz a lei, ainda, que, se o adoles­cente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz (art. cit., § 1°). Tais normas decorrem do princípio do contraditório, inserido na Constituição Federal mediante fórmula explicativa de seus elementos integrantes, resu­mida na expressão defesa técnica por profissional habilitado, contida no art. 227, § 3°, IV, da Carta Magna.
Há de se reconhecer que, recebida a representação formulada pelo Ministério Público, instaura-se a ação sócio-educativa pública, razão pela qual a defesa técnica, desde o início, afigura-se indispensável.
Ressalte-se, ainda, que, se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária deverá, na audiência de apresentação, designar cura­dor especial ao adolescente (ECA, art. 184, § 3º), sendo conveniente que a nomeação recaia na pessoa do defensor, de sorte a que a defesa técnica e a assistência por um adulto sejam funções exercidas pela mesma pessoa.
Tal providência (nomeação de defensor) não foi prevista quando da fase ministerial (oitivas informais e eventual concessão de remissão), por­quanto, ali, ainda não se evidenciava a existência da lide sócio-educativa. Poderia naquela fase, o promotor de Justiça optar pelo arquivamento e pela remissão como forma de exclusão do processo, administrativamente solucionando a aparente controvérsia, inexistindo, então, qualquer acusação ou litígio, condições para a incidência da regra do art. 5º, LV, ou mesmo da norma do art. 227, § 3º, IV, ambos da CF.
Anote-se, por fim, que, de acordo com o art. 207, § 3º, do ECA, será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sendo constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.
Audiência de apresentação
Recebida a representação, deve a autoridade judiciária designar, audiência deverá ser marcada o mais rápido possível, porquanto o prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento é de 45 dias (ECA, art. 183). Nesta hipótese, deverá ser requisitada a apresentação junto à autoridade administrativa (ECA, art. 184, § 4º), sendo conveniente anotar que o desatendimento injustificado poderá implicar crime de desobediência (CP, art. 330) ou, mesmo, aquele previsto no art. 236 do ECA.
A oitiva do adolescente a quem se atribua ato infracional assemelha-­se ao interrogatório do réu no processo penal, com as distinções decorren­tes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Assim, ex vi do disposto no art. 152 do ECA, aplicam-se, no que couber, as normas prescritas nos arts. 185 a 196 do CPP. Observe-se, contudo, que as cir­cunstâncias do fato devem compor, ao lado das condições de vida do ado­lescente, estrutura familiar, cultura, escolaridade etc., um todo capaz de propiciar decisão quanto à identificação da medida sócio-educativa mais adequada ao caso concreto. Neste sentido, tamanha foi a preocupação do legislador que estabeleceu a possibilidade de o juiz valer-se de opinião de profissional qualificado, notadamente psicólogo ou assistente social, de sorte a trazer aos autos contribuição científica de áreas diversas do Direi­to. Saliente-se, ainda, a necessidade de redobrada cautela tratando-se de confissão de autoria, de vez que, não raras vezes, adolescentes assumem falsamente crimes cometidos por maiores, ora motivados por temor de re­presálias, ora em razão da equivocada crença de brandura do Estatuto da Criança e do Adolescente. Aplicam-se, neste particular, as normas inser­tas nos arts. 197 a 200 do CPP, especialmente a que determina que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de provas, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-los com as demais provas do processo, verificando se entre elas e estas existe com­patibilidade e concordância (art. 197).
Além da oitiva do adolescente, serão ouvidos os pais ou responsável. Para tanto, devem ser notificados da audiência (ECA, art. 184, § 111), ca­bendo condução coercitiva em caso de não comparecimento, sem prejuízo da realização do ato. Acompanhar o filho ou pupilo quando da audiência de apresentação trata-se de um dever inerente ao pátrio poder (CC, art. 384, I) e de obrigação decorrente do direito do adolescente de solicitar, em qualquer fase do procedimento, a presença dos pais ou responsável (ECA, art. 111, VI). Observe-se, ainda, que, se os pais ou ‘responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adoles­cente (ECA, art. 184, § 2(1), porquanto tem o direito de ser acompanhado por um adulto.
 O defensor do adolescente, por aplicação subsidiária do disposto no art. 187 do CPP, não poderá influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas. O mesmo se aplica ao promotor de justiça, porquanto a ad­missão de sua intervenção, sem ser facultada igual prerrogativa ao defen­sor, importaria inobservância da garantia constitucional da igualdade da relação processual (CF, art. 227, § 311, IV), de vez que a cada ato do autor corresponde a possibilidade de prática de ato equivalente por parte do réu.
Remissão judicial
Na audiência de apresentação, terminadas as oitivas do adolescente, pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá ouvir opinião de pro­fissional qualificado, de sorte a colher elementos de convicção que, even­tualmente, possam justificar decisão de plano. Para tanto, utilizar-se-á do instituto da remissão como forma de extinção ou suspensão do processo (ECA, art. 126, parágrafo único).
A remissão, conforme o disposto no art. 127 do ECA, não implica I necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas pre­vistas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a interna­ção. Assim, a autoridade judiciária, atendendo às circunstâncias e conse­qüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do ado­lescente e sua maior ou menor participação no ato infracional (ECA, art. 126), poderá utilizar-se do instituto como perdão puro e simples ou, quan­do acompanhada de medida, instrumento de mitigação das conseqüências decorrentes da infração penal.
A remissão constituirá forma de extinção do processo quando implicar perdão ou quando vier acompanhada de medida auto-executável, como a advertência. Será concedida como forma de suspensão do processo quando a medida incluída na remissão carecer de execução, razão pela qual o processo fica sobrestado até o adimplemento da obrigação.
Precede a esta decisão de plano manifestação do Ministério Público, resultando de sua inobservância nulidade justificadora da anulação do ato, uma vez que, consoante o art. 204 do ECA, a falta de intervenção do Ministério Público acarreta nulidade do efeito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado (cf. AI 14.116-0/7, TJSP, C. Esp., rel. Des. Sabino Neto). Embora omisso, deflui dos princípios inseridos no Estatuto da Criança e do Adolescente, especificamente aqueles que se referem ao defensor, que este deverá também ser ouvido previamente sobre a remissão.
Defesa prévia
Não sendo concedida a remissão, o juiz deve suspender a audiência, designar nova data para sua continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso por equipe interprofissional. Determinará, ainda, a notificação do advogado constituído ou do defensor nomeado para que, no prazo de três dias, ofereça defesa prévia e rol de testemunhas.
Conta-se o prazo, em regra, da audiência de apresentação, desde que o advogado constituído ou o defensor nomeado esteja presente na audiên­cia inicial. Sendo necessário notificação, conta-se da juntada do mandado cumprido.
Deve ser incluído rol de testemunhas, aplicando-se quanto ao núme­ro, subsidiariamente, os arts. 398, 533 e 539 do CPP. Assim, nos procedi­mentos de apuração de ato infracional definido como crime que, para os adultos, seja apenado com reclusão, estabelece o Código de Processo Penal o número máximo de oito testemunhas; se trata de apuração de ato infracional cuja pena cominada não seja a de reclusão, o número máximo é de cinco; se o ato infracional, por fim, é classificado como contraven­ção, poderão ser arroladas até três testemunhas.
A prevalecer jurisprudência semelhante àquela concernente ao pro­cesso penal, a ausência de defesa prévia pelo advogado constituído não acarreta nulidade (RTJ 54/81), o mesmo não ocorrendo tratando-se de de­fensor nomeado (RTJ 80/500). É o momento oportuno para a oposição de exceção de incompetência (CPP, art. 108), bem como de nulidade que vicie o desenvolvimento regular do processo, como a inépcia da representação.
Audiência em continuação – Instrução e julgamento
Na audiência em continuação promovem-se a instrução e julgamento
do feito.
Na data designada quando da audiência de apresentação, deverão ser ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, bem como outras, a critério da autoridade judiciária, importantes para a eluci­dação dos fatos ou para a composição do quadro social e psicológico no qual se encontra inserido o adolescente. Deve ser procedida também, se possível, a oitiva da vítima, aplicando-se subsidiariamente as regras do art. 201 do CPP, especialmente a de seu parágrafo único, que possibilita a con­dução coercitiva do ofendido quando, sem motivo justo, deixe de compa­recer à audiência da qual tenha sido regularmente intimado.
A critério do juiz, poderá participar da audiência profissional qualifi­cado que possa contribuir na aferição das condições sociais e personalida­de do adolescente, cujo conhecimento é importante na definição da medi­da mais adequada ao caso concreto. Isto sem prejuízo de prévia juntada de relatório de equipe interdisciplinar do juízo, serviço auxiliar do Poder Ju­diciário destinado a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude (ECA, arts. 150 e 151).
Findas as oitivas, verificado que o feito encontra-se instruído, a auto­ridade judiciária dará a palavra ao promotor de justiça e ao defensor, su­cessivamente, pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais 10, para as alegações finais. Nestas, analisando as provas, as partes devem deduzir oralmente seus argumentos favoráveis às suas pretensões. Como a liberdade é um direito individual indisponível, o defensor não po­derá manifestar-se favoravelmente à internação ou semiliberdade, deven­do, neste caso, o adolescente ser considerado indefeso e nomeado novo defensor. Nas demais medidas, considerando seu exclusivo caráter educati­vo e brandura em comparação à internação, a concordância ou pedido equivale a verdadeira desclassificação, inexistindo prejuízo ao adolescente.
Produzidas as alegações finais, o juiz deverá prolatar, oralmente, a sentença. Se não se julgar habilitado a proferir decisão, aplica-se, analógica e subsidiariam ente, a regra do § 3º do art. 538 do CPP, ordenando que os autos lhe sejam imediatamente conclusos, e, no prazo máximo de cinco dias, proferirá decisão. Neste caso, deverá estar atento à regra do art. 183 do ECA, que prescreve o prazo de 45 dias para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente.
Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury
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ECA comentado: ARTIGO 186/LIVRO 2 – TEMA: ATO INFRACIONAL
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