ECA comentado: Artigo 189/livro 2 – Tema: Ato Infracional

ARTIGO 189/LIVRO 2 – TEMA: ATO INFRACIONAL

Comentário de Paulo Afonso Garrido de Paula
Ministério Público/ São Paulo

Sentença sócio-educativa

A decisão que resolve o mérito da causa, solucionando a lide sócio­educativa, recebe o nome de sentença.

A sentença sócio-educativa deve atender aos mesmos requisitos exi­gidos no art. 381 do CPP, aplicado subsidiariamente ao procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente por força do disposto no art. 152 do ECA. Desta forma, em síntese, deve conter relatório, funda­mentação e conclusão.

Considerando a redação do dispositivo em apreço, que teve como fon­te de inspiração o disposto no art. 386 do CPP, verifica-se que a sentença poderá ser sancionatória ou absolutória.

Terá cunho sancionatório quando, julgando precedente a pretensão sócio-educativa deduzi da na representação, impuser ao adolescente qual­quer das medidas previstas no art. 112 do ECA. Neste caso, o Poder Judi­ciário, através de um ato de império, faz prevalecer a vontade coercitiva da lei, impondo ao adolescente autor de ato infracional determinada con­seqüência jurídica.

Quando julga improcedente a pretensão sócio-educativa, tem nítido. caráter absolutório, isentando de qualquer sanção o adolescente indicado como pretenso autor de ato infracional.

Sentença sancionatória

Liminarmente, é mister esclarecer que o adolescente autor de ato in­fracional fica sujeito ao cumprimento de medidas sócio-educativas próprias e impróprias.

São medidas sócio-educativas próprias aquelas relacionadas no art. 112, I a VI, do ECA, a saber: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em casa de semiliberdade e internação.

Consideram-se medidas sócio-educativas impróprias aquelas medidas de proteção, enumeradas nos incs. I a VI do art. 102 do mesmo Codex, aplica­das extensivamente ao adolescente autor de ato infracional. Neste caso, anote-se que a medida de proteção, travestida de sócio-educativa, tem como fato gerador a prática de ato infracional, não decorrendo diretamen­te de ameaça ou privação de direito fundamental (ECA, art. 98). Se, p. ex., verificado que o adolescente é inocente da imputação que lhe foi irrogada, mas constatando-se sua situação de risco, deverá ser encaminhado à auto­ridade judiciária com competência para tratar desta matéria. Tendo o juiz competência nas duas matérias (infratores e crianças e adolescentes em situação de risco), deverá instaurar procedimento próprio e, ao final, apli­car medida de proteção propriamente dita.

A diferença fundamental reside no fato de que â medida sócio-edu­cativa imprópria (medida de proteção decorrente da prática de ato infracio­nal) tem a natureza de sanção, podendo o inadimplente da obrigação que lhe é ínsita sofrer as conseqüências da internação prevista no art. 122, III, do ECA. Ao contrário, a medida de proteção que tenha como fato gerador a situação de risco, não sendo decorrente de ato infracional, tem a nature­za assistencial, razão pela qual inexiste possibilidade de coerção áo seu cumprimento.

Assim, resumindo, a sentença sancionatória poderá compreender me­didas sócio-educativas próprias e impróprias, a cujo cumprimento obriga­tório não poderá o adolescente se furtar.

Sentença absolutória

Não configuração de ato infracional

A pretensão sócio-educativa será ju1gada improcedente- quando o juiz reconhecer, na sentença, que o fato imputado não configura ato infracional.

Como a lei considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal (ECA, art. 103), é mister buscar no Direito Penal seus conceitos básicos.

Sem a pretensão de enveredar pelas discussões que marcam a Ciência Penal, clássica e analiticamente o crime é conceituado como a ação típica, antijurídica e culpável. Assim, para que uma ação (ou omissão) seja con­siderada crime, e, portanto, ato infracional/, é mister a presença de seus elementos constitutivos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Evidentemente que o adolescente pode praticar uma ação atípica, isto é, realizar uma conduta que não se amolda à descrição feita pela lei penal. Neste caso, o juiz, reconhecendo na sentença que o fato narrado na repre­sentação não constitui ato infracional, deixará de aplicar qualquer medida, declarando o adolescente inocente e julgando improcedente a ação sócio-educativa pública. A título de exemplo, comum na área da infância e ju­ventude, é mister citar a hipótese da chamada perambulação, conduta não tipificada na lei como crime ou sequer como contravenção penal (cogitou­-se que, nesta hipótese, configurar-se-ia a contravenção da vadiagem, des­crita no art. 59 da LCP, interpretação que acabou não prevalecendo, de vez que o adolescente não está obrigado ao trabalho).

Pode, também, praticar uma ação típica acobertado por excludente de antijuridicidade, de modo a que sua ação também não constituirá ato in­fracional. Assim, o ordenamento jurídico não reprova a conduta do ado­lescente que pratica fato típico em estado de necessidade, em legítima de­fesa, no estrito cumprimento de dever legal (aqui, obviamente, em casos raros, notadamente quando aproveita-se da excludente própria de co-autor maior), ou no exercício regular de direito (ex.: adolescente esportista).

Igualmente, não poderá receber qualquer medida o adolescente que realize conduta típica e antijurídica sem que presentes dolo ou culpa, ou porque não lhe era, pelo Direito, exigível comportamento diverso. A cul­pabilidade deve também ser considerada, porque, evidentemente, pode o adolescente cometer qualquer ato infracional em razão de erro sobre os elementos do tipo, em decorrência de erro sobre a ilicitude do fato, median­te coação irresistível, em obediência a ordem não manifestamente ilegal, porque apresentava doença mental geradora de incapacidades volitiva e intelectiva, ou mesmo quando tenha origem em embriaguez completa, pro­veniente de caso fortuito ou força maior. O único elemento da culpabilida­de que se despreza no Direito da Criança e do Adolescente é o relativo à menoridade, porquanto adotou o legislador constituinte sistema que reme­te tais casos à legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em resumo, a autoridade judiciária deverá julgar improcedente a ação sócio-educativa pública quando o fato narrado na representação não cons­tituir ato infracional, devendo, para tanto, julgar ausente um ou mais de seus elementos: tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade.

Materialidade. Inexistência ou falta de provas quanto ao fato

O fato narrado na representação deve restar provado. Se, ao contrá­rio, a prova indicar que não existiu, evidentemente que o juiz não poderá impor ao adolescente qualquer medida, devendo declará-lo inocente. Da mesma forma quando as provas forem insuficientes, não deixando certeza quanto à sua ocorrência. O juiz deve estar plenamente convencido de que a conduta humana, positiva ou negativa, previamente tipificada pelo le­gislador como crime ou contravenção penal, teve ocorrência no mundo fático, espancado na instrução qualquer dúvida quanto à sua realização. O principio da verdade real, quanto à sua realização. O princípio da verdade real, quanto à materialidade, prevalece em sua inteireza.

Falta de prova à autoria

A autoridade judiciária também não importadora qualquer medida desde que reconheça na sentença inexistir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Autor é quem executa a conduta descrita na lei como crime ou contravenção penal, podendo agir isoladamente ou em concurso com terceiro, que igualmente realiza o fato típico (co-autor). Aqui tam­bém se compreende a participação infracional, entendida como a ativida­de secundária que concorre para a realização da conduta. Assim, ao utili­zar-se de expressão genérica – ter o adolescente concorrido para o ato in­fracional – contemplou o Estatuto da Criança e do Adolescente todas as formas de prática do ato infracional.

Considerando o caráter pedagógico da advertência, medida sócio-edu­cativa arrolada no art. 112, I, do ECA, contentou-se d legislador, somente nesta hipótese, com a presença de indícios suficientes de autoria (art. 114, parágrafo único) como elementos justificadores da sentença. Neste caso, ameniza-se a necessidade de. prova cabal, desde que os indícios autorizem razoável conclusão de ter o adolescente concorrido para o ato infracional que lhe foi imputado.

Nas demais hipóteses – aplicação de outras medidas sócio-educativas – a sentença necessariamente deve se lastrear em provas das quais de flua plena certeza quanto à autoria.

Alvará de liberação

Optou o legislador por utilizar-se da expressão liberação para desig­nar a soltura do adolescente privado de liberdade, isto é, submetido a me­dida de internação (cf. ECA, art. 121, § 5º).

Sobrevindo sentença sócio-educativa absolutória, a autoridade judiciá­ria, no caso de o adolescente encontrar-se internado provisoriamente, ime­diatamente deverá colocá-lo em liberdade, expedindo o necessário alvará de liberação. O mesmo deverá ser encaminhado à autoridade administrati­va responsável pela internação, que atenderá incontinenti à ordem, arqui­vando cópia do respectivo alvará.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury