ECA comentado: ARTIGO 195/LIVRO 2 – TEMA: INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

ARTIGO 195/LIVRO 2 – TEMA: INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Comentário de Ademir de Carvalho Benedito
Juiz de Direito/São Paulo

Substancialmente, este dispositivo repete o do art. 112 do revogado Código de Menores. Porém, também nesta passagem o Estatuto da Criança e do Adolescente se utiliza de terminologia mais técnica do que a lei anterior, pois, ao se referir ao hipotético autor da infração administrativa, denomina-o “requerido”, seguindo a mesma linha do Código de Processo Civil, em seu Livro III, que assim também chama o demandado nas medidas autelares. O Código de Menores já indicava o requerido como “infrator” considerando-o equivocadamente como autor da infração antes de assim ser declarado judicialmente.

Fixa este artigo o prazo para a apresentação da defesa por parte do requerido, que é de 10 dias. A contagem deste prazo segue a regra do art.184 do CPC: exclui-se o dia do começo, incluindo-se o do vencimento. Igualmente, aplicam-se os dispositivos contidos nos §§ l° e 2° do mencionado artigo, considerando-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se vencimento cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento do fórum, ou o expediente forense for encerrado antes da hora normal; além disso, o prazo para apresentação da defesa somente começa a correr a partir do primeiro dia .útil após a intimação. No mais, as disposições gerais sobre a contagem de prazos, expressas nos arts. 177 a 192, no que forem pertinentes, devem ser obedecidas relativamente à disciplina do prazo para defesa no procedimento em exame.

O termo inicial da contagem do referido prazo é a data da intimação do requerido. Esta intimação pode ser realizada de quatro maneiras, indicadas nos incs. I a IV do artigo ora examinado: I – diretamente pelo servidor efetivo ou voluntário credenciado, e com certidão no auto de infração, se estiver presente por ocasião de sua lavratura; II – por mandado judicial, a ser cumprido por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado; III – por carta; IV – por edital.

Em relação à primeira forma acima indicada, deve-se ressaltar que o funcionário ou voluntário que realizar a intimação deverá certificar o ato e colher a assinatura da pessoa intimada. Evidente que, tratando-se de formulário impresso de auto de infração, a certidão também poderá já vir estampada no documento. Recomenda-se anotar, para maior segurança e credibilidade do ato, o número do documento de identidade do intimando, cumprindo-se também aqui norma extraída do Código de Processo Civil, em seu art. 239, parágrafo único, I, II e III. A intimação no próprio auto só é possível se o suposto infrator estiver presente no momento de sua lavratura. Caso isso não ocorra, a circunstância deve ser também certificada, e a intimação se fará posteriormente, por mandado, carta ou edital. Sendo realizada a intimação no próprio auto, uma cópia desta deverá ser entregue ao intimando. Embora isso não conste da lei, a providência é necessária para proporcionar àquele o exercício do direito de defesa, com ciência da infração que lhe é atribuída. É que, na verdade, apesar de conceituado como intimação, o ato em questão tem a mesma finalidade que a citação, ou seja, chamar a juízo o interessado para que se defenda (art. 213 do CPC). Pelo mesmo motivo, do auto de infração, cuja cópia será entregue ao requerido, deverá constar a indicação do prazo para apresentação da defesa. Se o requerido se negar a assinar o auto, deverá o intimante certificar a recusa (art. 226, III, do CPC) e descrever fisicamente aquele, cuidando, ainda, para que as testemunhas da autuação também o sejam da intimação; se isso não ocorrer,e houver recusa do requerido em assinar,deve-se colher os autógrafos de duas outras testemunhas.

A intimação por mandado será feita por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado e tem cabimento quando o procedimento tiver início por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar ou,ainda quando, iniciado por auto de infração, não estiver presente o requerido.A lei é taxativa: somente oficial de justiça ou funcionário habilitado podem proceder a tal espécie de intimação, vedada sua realização por voluntário credenciado. Também aqui, cópia do auto ou da representação deverá ser entregue ao requerido, para lhe dar condições de elaborar a defesa. No mais, aplica-se à espécie o que se disse relativamente à intimação o próprio auto, devendo constar do mandado a indicação do prazo para a defesa e certificar-se detalhadamente toda a operação (colhendo-se o “ciente” do intimando, ou narrando-se sua recusa, hipótese em que aquele deverá ser descrito fisicamente). Aliás, tratando-se de mandado, a lei é expressa ao exigir a certidão do ato.

Já a intimação pela via postal só é possível quando, procurado para a intimação por mandado, não for encontrado o requerido, ou o seu representante legal. A carta deverá ser endereçada com aviso de recebimento e estar acompanhada de cópia da representação ou do auto de infração, de acordo com o disposto no art. 223 do CPC, que deverá ser integralmente cumprido, assim como o disposto no seu parágrafo único. Importante: esta espécie de intimação só é permitida se o requerido, ou o seu representante legal, estiver se ocultando, não se aplicando se estiverem em local incerto e não sabido, situação em que o Estatuto determina a intimação por edital. Na verdade, a intimação por carta é empregada nos casos em que o Código de Processo Civil prevê a citação por hora certa (art. 227 do CPC), ou seja,quando o requerido, embora não esteja em local incerto e desconhecido, oculta-se para não ser intimado. Nessa hipótese, de intimação por carta, o prazo para apresentação de defesa começa a fluir desde a juntada aos autos do aviso de recebimento (art 241, I, do CPC).

A respeito dessas três formas de intimação, no próprio auto de infração, Por mandado ou por carta, deve-se deixar anotado que tem aplicação a teoria da aparência do direito, não estando obrigado o oficial de justiça, o funcionário legalmente habilitado para o ato ou o voluntário credenciado a pesquisar se a pessoa que se apresenta como diretor do estabelecimento autuado, p. ex., ou ao qual se atribua a prática de um ato infringente ás normas de proteção à criança ou ao jovem, é ou não, efetiva e juridicamente seu representante.legal. Parte-se do princípio da “aparência, de direito ,ou aparência do direito”, o Rechtsschein do Direito alemão, principio que se origina de que “cio che nel commercio appare come vero, deve valere come vero” (v. Ferrara, Della Simulazione dei Negozi Giuridici, 5ª ed., p. 253).

Investigando o campo de aplicação desse princípio, HenriMazeaud indica o “mandatário aparente” como um dos casos mais freqüentes dessa “aparência” (v. “La maxime ‘error communis facit jus”, Revue Trimestrielle de Droit Civil 23/960), entendimento também perfilhado pelo saudoso e eminente Vicente Ráo (Ato Jurídico, 1961, n. 88, p. 244). Essa a tendência do Direito moderno, que vem sendo adotada pelos tribunais, dada a necessidade de se proteger a boa-fé daquele que agiu pensando estar tratando com quem efetivamente tinha poderes, ilação tirada de sua atuação à frente de determinado estabelecimento. Nesse linha de pensamento, não poderá ser alegada a nulidade da intimação realizada, p. ex., na pessoa que sempre esteve à frente dos negócios de certa casa comercial, ou respondendo pela administração de uma clínica médica, sob o fundamento de que o contrato social de uma ou de outra não dava àquela pessoa poderes de representação. Em tais hipóteses, prevalecerá, sem dúvida, a validade do ato, que dará ensejo ao início do decurso de prazo para apresentação de defesa.

Por fim, a intimação através de edital é reservada para a eventualidade de estar o requerido, ou seu representante legal, em lugar incerto e não sabido. O edital deve ser expedido com prazo de 30 dias, e será publicado unicamente no órgão oficial de publicação dos atos do Poder Judiciário na respectiva comarca, por força do disposto na Lei 7.359, de 10.9.85, devendo ser também, e concomitantemente, afixado na sede do juízo. Nos autos deverá ser juntada uma cópia do edital, e depois se juntar um exemplar da publicação. O escrivão ou diretor do cartório certificará a afixação na sede do juízo, a publicação pela imprensa e o decurso do prazo do edital, através de três atos distintos, um para cada circunstância, e no tempo próprio (art. 232 do CPC). Tais providências formais são extremamente importantes para se dar credibilidade e segurança a um ato judicial que, todos sabem, é ficto, eis que raros são os casos de pessoas citadas ou intimadas por edital que realmente tomam conhecimento da citação ou da intimação. Como já ficou dito, aqui, o ato tem característica de citação, daí emergindo a importância das formalidades acima enunciadas. Não se deve esquecer, ainda, que o prazo para apresentação da defesa só começa a fluir finda a dilação assinada pelo juiz (art. 241, V, do CPC).

Quando, porém, a intimação for realizada no próprio auto de infração, ou através de mandado, o prazo para defesa tem início desde a data do ato, e não da juntada aos autos de um daqueles documentos.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury