ECA comentado: ARTIGO 2/LIVRO 1 – TEMA: Criança e Adolescente

ECA: ARTIGO 2 / LIVRO 1 – TEMA:  Criança e Adolescente

Comentário de Ubaldino Calvento Solari

Juiz de Direito/São Paulo

 De acordo com a denominação do novo ordenamento, o art. 2º do Estatuto refere-se A sua competência em razão da pessoa: em princípio, o menor de I 8 anos. Dentro do conceito de “menor”, distingue a situação da “criança” e do “adolescente”, entendendo, para os efeitos da lei, como criança a pessoa até 12 anos e adolescente aquela entre os 12 e os 18 anos de idade. A decisão de incluir na esfera de ação do Estatuto o menor de 18 anos está de acordo com a Convenção sobre os Direitos da Criança, que, como se sabe, em seu primeiro dispositivo, estabelece que, para os efeitos da mesma, “se entende por criança todo o ser humano menor de 18 anos”.

Do mencionado art. 2º emerge também que, excepcionalmente e quando disposto na lei, o Estatuto é aplicável aos que se encontram entre os 18 e os 2 1 anos (p. ex., prolongamento da medida de internação até os 21 anos e assistência judicial – não representação – para os maiores de 16 e menores de 2 1 anos, previstos nos arts. 121 e 142).

Outro importante efeito do limite dos I8 anos refere-se a determinação da idade da imputabilidade penal. O Estatuto, seguindo a decisão adotada pela Constituição de 1988, estabelece que os menores de 1 8 anos são penalmente inimputáveis (art. 104), ficando sujeitos à s medidas previstas no mesmo. A decisão está de acordo com o espírito da Convenção sobre os Direitos da Criança, com as recomendações reiteradas dos Congressos Pana-mericanos da Criança e com o critério adotado por diversas legislações americanas (Colômbia, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela).

A distinção entre “criança” e “adolescente”, como etapas distintas da vida humana, tem importância no Estatuto. Em geral, ambos gozam dos mesmos direitos fundamentais, reconhecendo-se sua condição especial de pessoas em desenvolvimento, o que pode ser percebido principalmente no

decorrer do Livro I. O tratamento de suas situações difere, como é lógico, quando incorrem em atos de conduta descritos como delitos ou contravenções pela lei penal. A criança infratora fica sujeita is medidas de proteção previstas no art. 10 1, que implicam um tratamento através de sua própria

família ou na comunidade, sem que ocorra privação de liberdade. Por sua vez, o adolescente infrator pode ser submetido a um tratamento mais rigoroso, como são as medidas sócio-educativas do art. 112, que podem implicar privação de liberdade. Nesses casos, são asseguradas ao adolescente

as garantias do devido processo legal detalhadas no art. 111, observando, e no demais o procedimento dos arts. 171 e ss. Igualmente, o Estatuto considera que o adolescente, em determinadas circunstâncias, possui a maturidade suficiente para formar sua opinião e decidir sobre certos assuntos

que o podem afetar e concernem à sua própria vida e destino. Prevê, assim, em matéria de adoção, que o adolescente (adotando maior de 12 anos) deverá dar seu consentimento para a adoção.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

  

ARTIGO 2/LIVRO 1 – TEMA:  Criança e Adolescente

Comentário de Samuel Pfromm Netto

Universidade de São Paulo e Pontifícia Universidade Católica de Campinas

A extraordinária expansão cio conhecimento científico sobre a infância e a adolescência, nas últimas décadas, tanto nos âmbitos psicológico e social como nos domínios genético e biológico, tem servido para reiterar a importância decisiva que essas fases da vida humana desempenham na construção de personalidades sadias (ou desajustadas e problemáticas) e, ao mesmo tempo, para justificar de sobejo as preocupações da família, da escola e de outras instituições sociais com fatores, condições e influências

que facilitam ou prejudicam o desenvolvimento humano. Não só pesquisadores de renome internacional (como Cesell, Freud, Buhler, Piaget, Erikson, Claparède, Zazzo, Sears, Bowlby e outros) contribuíram decisivamente para a compreensão de tudo quanto singulariza a criança e o adolescente, diferenciando-os, sob múltiplos aspectos, dos adultos, como também uma impressionante massa de milhares cie pesquisas, caracterizadas por crescentes refinamentos conceituais e metodológicos, serviu para avançar enormemente os conhecimentos e a compreensão do desenvolvimento da criança, no contexto de ambientes extraordinariamente complexos como os da atualidade. O que hoje sabemos sobre processos básicos de natureza psicológica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distúrbios, anomalias e dificuldades que geram Lima infância infeliz e prenunciam conflitos e problemas sérios na futura pessoa adulta, é mais do que suficiente para justificar a compreensão do caráter fundamental dos chamados “anos formativos” que, em média, correspondem aos dois primeiros decênios de vida. As óbvias fragilidade e vulnerabilidade das crianças, os recursos limitados de que dispõem tanto no plano das capacidades físicas como de natureza cognitiva, emocional e social, ganham dimensões particularmente preocupantes num mundo caracterizado por rápidas mudanças sociais, sociais, tecnológicas, científicas e econômicas, às voltas com as transições e mudanças na família, a presença e a tentação dos tóxicos, as crescentes liberdades sexuais e os crescentes riscos, a influência avassaladora da televisão na vida, no comportamento, nas expectativas e na construção pessoal da realidade, os infortúnios associados à pobreza e ao despreparo para viver de modo feliz e sadio, conviver e exercer a cidadania responsável.

Conquanto seja um truísmo afirmar que criança é criança e adolescente é adolescente, existe ainda um longo caminho a ser percorrido na prática, entre nós, no sentido do pleno reconhecimento tanto das necessidades como das limitações próprias da infância e da adolescência. Importantes diferenças entre crianças e adultos são ignoradas ou desdenhadas, a começar do próprio lar em que a criança nasce, redundando em procedimentos, medidas e concepções que infelicitam, desencaminham e agravam problemas individuais e sociais. Assinala Postman (1 982) que “é inconcebível nossa cultura esquecer-se de que necessita de crianças. Mas está a meio-caminho do esquecimento de que as crianças necessitam da infância” (p. 153). O reconhecimento de que as crianças e os jovens são o futuro da sociedade não é suficiente. Impõe-se a necessidade de generalizar, na população como um todo, quer a preservação da infância e da adolescência – que, sob múltiplos aspectos, dependem de um contexto social e cultural adequado para serem plenamente vividas e respeitadas – quer a consciência de que crianças e adolescentes são diferentes dos adultos e, ao mesmo tempo, o reconhecimento de que cabe aos adultos, particularmente aos pais, a indeclinável responsabilidade pelo crescimento e desenvolvimento das crianças e adolescentes, servindo os melhores interesses destes.

 

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 2 / LIVRO 1 – TEMA: Criança e Adolescente

Comentário de Roberto Barbosa Alves

Ministério Público/São Paulo

A recente vigência do novo Código Civil, instituído pela Lei 10.406, de 10.1.2002, com vacatio legis de um,ano, vem provocando largos debates doutrinários. De fato, surgindo no atual ambiente democrático uma nova codificação de tal magnitude, era natural esperar-se uma profusão de

iniciativas, originadas nos mais diferentes setores da sociedade brasileira, tendentes a alterá-la e a interpretá-la.

O texto do Código Civil de 2002 começou a ser elaborado por uma comissão de juristas composta por José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Direito de Empresa), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família) e Torquato Castro (Direito das Sucessões), coordenados pelo Prof. Miguel Reale. O Projeto do Código chegou a Câmara dos Deputados em 1975, e ali foi aprovado em 1984, após debate de 1.063 emendas – muitas delas repetição de outras -, e algumas

foram.recusadas pelo Plenário. O Senado Federal aprovou o Projeto em novembroll997, com 332 emendas, propostas pela Comissão Especial com base no parecer final do senador Josaphat Marinho. A demora na apreciação pelo Senado se deveu as alterações políticas que caracterizaram a redemocratização do País e, ainda, a própria espera pela Constituição de 1988, que certamente provocaria alterações nas bases da legislação nacional.

O Projeto foi publicado três vezes, recebendo sugestões que pretendiam atualizar o texto inicial. Mas a redação final nunca deixou de refletir a época em que as primeiras propostas foram redigidas, em que vigiam outros princípios constitucionais. Não por outra razão, o próprio deputado  Relator do processo legislativo apresentou os Projetos de Leis 6.96012002 e 7.160/2002, propondo nova redação a vários dispositivos da Lei Civil.

Uma das mais relevantes alterações introduzidas pela reforma, a redução da plena capacidade civil dos 21 para os 18 anos de idade (art. 5º) não poderia escapar ao franco processo de exegese sob o qual se encontra o novo texto legal. Particularmente, tornou-se importante averiguar eventual influência desse novo limite etário sobre a regra do art. 104, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). De fato, aos adolescentes autores de atos infracionais – aqueles atos descritos como crimes ou contravenções penais – se aplicam medidas chamadas sócio-educativos.

Considera-se inserido no regime do ECA aquele agente que, ao tempo do fato, tinha menos de 18 anos de idade. O autor de ato infracional está sujeito a aplicação daquelas medidas mesmo depois de completar a maioridade penal, desde que o fato haja sido cometido durante a menoridade (art. 104 e seu parágrafo único do ECA). Isso supõe, em conseqüência, que as medidas sócio-educativas constituem uma das exceções previstas pelo art. 2°, parágrafo único, do ECA, e este dispositivo determina a renuncia a qualquer medida quando o agente complete 21 anos (arts. 2º parágrafo único, e 121 § 5º).

A abolição do limite de 21 anos – e a conseqüente equiparação do marco da responsabilidade civil ao da penal -vem seduzindo alguns intérpretes a encontrar nas regras relativas ao infracional, previstas no ECA, uma interferência do Código Civi112002, consistente em impedir a incidência de qualquer medida sócio-educativa ao maior de 18 anos. Sob esta perspectiva, o parágrafo único do art. 2O do ECA estaria revogado, e, em conseqüência, não poderia remanescer a regra excepcional contida no art.104, parágrafo único, também do ECA.

Este ponto de vista, segundo nos parece, é insustentável. Mas esta afirmação requer algumas considerações mais distendidas.

Dois dispositivos do ECA tratam da questão relativa à possibilidade de aplicação de medida sócio-educativa após os 18 anos. O primeiro deles – o art. 2″, parágrafo único – permite, excepcionalmente, a aplicação das regras do ECA às pessoas entre I8 e 21 anos de idade; e o segundo – o art. 104, parágrafo único – determina que se considere a idade do adolescente a data do fato. Nenhum deles foi expressamente revogado pelo Código

Civi112002, o que faz necessária uma atividade posterior, comparativa, que

determine se os dispositivos nitidamente conflitantes do Código e do ECA

podem ser compatibilizados.

È verdade que o ECA, construído sobre a doutrina da proteção integral, exige obediência estrita a condição peculiar de seus destinatários – pessoas em processo de desenvolvimento – e á garantia de prioridade absoluta. Por outro lado, o ECA “abrange matérias de Direito Civil, Limas próprias do Direito de Família, outras não; mas abrange, também, matérias de natureza bem diversa, tanto de Direito Processual como de Direito Material – nestas últimas, matérias de natureza trabalhista, de natureza penal, de natureza administrativa, e algumas, ainda, relacionadas às liberdades políticas.

Configura, por assim dizer, um microssistema, vale dizer, corpo normativo que regula completamente o Direito da Criança e do Adolescente, em todos os seus aspectos, mecanismo absolutamente necessário diante da magnitude dos interesses envolvidos, que reclamam tratamento de Direito Privado e de Direito Público de forma harmônica e sistemática. Assim, “como as principais relações jurídicas entre o mundo infanto-juvenil e o mundo adulto encontram-se disciplinadas no microssistema criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a elas são aplicáveis as normas nele previstas. Somente devem incidir ‘as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil etc. quando houver lacuna no Estatuto da Criança e do Adolescente, e mesmo assim se não forem incompatíveis com os seus princípios fundamentais”.

Esta especificidade, no entanto, não resolve qualquer antagonismo entre as duas leis. É que nem todos os dispositivos do ECA são especiais em relação ao Código Civil, senão que, ao contrário, determinadas matérias previstas no Código Civil é que são especiais em relação ao Estatuto.

Uma das hipóteses em que deve prevalecer Código Civil é a da diminuição do limite etário da capacidade civil plena, que passa a incidir sobre o ECA. Pode-se, em verdade, dizer que não existe a relação de especialidade “na matéria própria do Direito Civil, em que os dispositivos do ECA não dizem com este sistema especial de proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, mas sim limitaram-se a positivar as atualizações que o legislador ordinário entendeu necessário fazer ao Código Civil de 1916 – não correlacionadas com os direitos fundamentais de crianças e adolescente”. O Código Civil/2002, nestes aspectos, revogou implicitamente o ECA.

Acontece que, por um lado, as peculiares normas de proteção a infância e a juventude, previstas no ECA e elevadas ao nível constitucional, permitem a identificação de especialidades do Estatuto em relação ao Código Civil. É o que ocorre com a determinação da idade penal, consagrada no art. 228 da CF, em termos de considerar penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial. Como a remissão a uma lei especial está prevista constitucionalmente, só haveria revogação do ECA se o Código Civi1/2002 o modificasse expressamente, ou se contivesse disposições conflitantes ou colidentes com ele. É que, “em tudo o que a Lei 8.069190 diz com este sistema constitucional especia lde proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, seus dispositivos são lei especial em relação ao Código Civil e, portanto, não sujeitos

a incidência da regra de revogação da lei velha pela nova”.

Por outro lado, o ECA é especial ein relação ao Código Civil quando parte de uma perspectiva de responsabilidade penal para o adolescente infrator, que não pode sofrer a interferência de normas que disponham sobre a capacidade para a prática de atos da vida civil. De fato, o início da vigência

do ECA, em 1990, marcou o abandono do Direito de Menores e o início da adoção do chamado Direito da Infância e da Juventude com a conseqüente substituição da doutrina da situação irregular por um sistema de proteção integral. A Justiça de Menores, tuitiva e paternalista, deu lugar a uma Justiça da Infância e da Juventude, mais adequada ao Direito científico e às normas constitucionais. Em outros termos, era já necessário modificar as bases da reação ao fenômeno da delinqüência infanto-juvenil – o que requeria o abandono da ideologia correcionalista em prol do sentido garantista que, num Estado de Direito, deve informar a imposição de sanções.

É verdade que a doutrina não é unânime quando analisa a possibilidade de aplicação do Direito Penal aos adolescentes infratores. Para alguns autores a ação reformadora que o tribunal deve distribuir não é, por sua própria natureza, identificável com a idéia de castigo De acordo com esta

concepção, os adolescentes submetidos a instituições de controle social não podem ser objeto de um procedimento penal em razão da comissão de injustos penais.’ Ao juiz, sob a ótica crítica, caberia levar em conta a pessoa do adolescente, seu ambiente social e econômico e sua família, com o

objetivo de aplicar-lhe a medida mais adequada. E essa adequação não deveria ter relação com o ilícito praticado, senão com a situação do adolescente. Para defender a completa inimputabilidade até os 18 anos de idade, os partidários desta linha de pensamento afirmam que falar de responsabilidade para os adolescentes parece uma ironia. A única responsabilidade é da sociedade, que não os atendeu, que não cumpriu o dever elementar de cuidar dos pequenos miseráveis nascidos no delito, buscando-lhes um lar honrado.

Em nossa doutrina, Rebello Pinho defende com ardor o antagonismo entre o Direito Penal e os menores de -18 anos. Se o menor – afirma – “reclama assistência, amparo e reeducação, não deve permanecer subordinado a dispositivos de conteúdo diverso. Sua vinculação a lei penal reduzir-se-á apenas a parte em que esta define os delitos. A prática do fato considerado infração penal constitui prova evidente e aguda de faltarem ao menor assistência e amparo. Tratamento e reeducação fazem-se urgentes”.

Não nos parece sustentável – ao menos no ambiente do ECA – esta concepção. A característica básica do Direito protetor – privilegiar o interesse do menor – nem sempre garante os direitos fundamentais dos infratores, que muitas vezes podem ser submetidos a sanções mais graves que

aquelas que, em iguais circunstâncias, seriam impostas a um adulto. Ademais, o processo meramente tutelar nunca conseguiu estabelecer a necessária distinção entre menores abandonados e infratores, ou entre delitos mais ou menos graves.

Qualquer legislação relativa a adolescentes infratores, por isso, só pode ser incondicionalmente aplicada quando encontre fundamento na responsabilidade penal. É necessário partir do critério geral de que o adolescente é responsável por seus atos, que tal responsabilidade exige que o adolescente não seja considerado inimputável e que isso será pressuposto da sanção penal. A delinqüência juvenil deve ser enfrentada de maneira realista e científica, reconhecendo-se a necessidade de uma resposta reeducadora, mas também preventiva, imposta depois de um processo garantista. Reconhecer a responsabilidade do adolescente não significa impor maior castigo, mas respeitar sua identidade e estimular os processos de socialização.” Por outro lado, a finalidade primeira do processo por ato infracional não deve ser a proteção ao adolescente, senão a verificação da prática de um fato penalmente típico. O julgamento não deve referir-se a situações irregulares, mas ao cometimento de um crime ou contravenção penal. Em conseqüência, o interesse do adolescente é especial, mas não exclusivo, porque o processo e, sobretudo, a medida a ser imposta, mais

que levar em conta o fim educativo, devem corresponder a uma concreta função preventiva e retributiva.

!Analisado desde outra perspectiva, o processo previsto no ECA encontra no Direito Penal correspondência obrigatória. São atos infracionais aquelas condutas descritas como crime ou contravenção no Código Penal e na legislação especial (art. 103 do ECA). Ao cometimento de um ato infracional deve corresponder uma das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 do ECA. Fica claro que o legislador construiu um Direito Penal Juvenil, atenuado pelas características peculiares do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Ainda que a opção mereça a censura

dos estudiosos contrários á imersão do adolescente no Direito Penal, é necessário concluir que outro significado não pode ser dado as medidas sócio-educativas: “elas representam a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional praticado por menores de 18 anos, de natureza jurídica

impositiva, sancionatória e retributiva, cuja aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvidas com finalidade pedagógico-educativa“.

A incompatibilidade existente entre o Direito Penal retributivo e o Direito Penal preventivo pode ser evitada. Para tanto, é obrigatório circunscrever a função do Direito Penal a critérios de rigoroso respeito as normas constitucionais, além de orientar a legislação a um maior desenvolvimento

e aperfeiçoamento do conteúdo da Carta Magna. Por essa razão, sintetizava Garrido de Paula, em palestra proferida durante Seminário promovido pela Prefeitura Municipal do Recife, em 1986, que, “embora teoricamente com caráter diferente de simples prisão ou detenção, as medidas restritivas de liberdade impostas ao menor não perdem essa natureza, seja qual for o nome que se lhes dê. É essencial, portanto, que se garantam ao menor certos direitos constitucionalmente previstos e aplicados aos adultos”.” Um verdadeiro Direito Penal Juvenil, derivado do fato de que “ o ECA impõe sanções aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicação destas sanções, aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, há de se dar dentro do devido processo legal, sob princípios que são extraídos do Direito Penal, do garantismo jurídico e, especialmente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania”.

Em nosso sistema jurídico as medidas sócio-educativas só podem ser impostas depois de um processo devido, informado por todas as garantias constitucionais, sendo imprescindível a prova da autoria e da materialidade do ilícito. O processo tem destacado caráter jurisdicional: a ação penal

se desenvolve perante um juiz, e mesmo as hipóteses de arquivamento e remissão dependem da homologação judicial (arts. 181 e 182 do ECA). O procedimento está presidido pelo contraditório, garantia que se materializa nas garantias de pleno conhecimento da imputação do fato delituoso;

de igualdade na relação processual, com possibilidade de produzir qualquer prova necessária a defesa; de defesa técnica e gratuita; de audiência pessoal com o juiz; de exigir a presença dos pais em qualquer fase do procedimento (art. 11 1 do ECA). Evidentemente, não se excluem as garantias

próprias do processo penal (art. 152 do ECA) e aquelas estabelecidas pela Constituição (art. 223, $ 3O, IV e V).

O âmbito penal-processual relativo ao ato infracional é propício ao desenvolvimento de novas alternativas penais. O adolescente pode ser tratado fora do sistema formal de Justiça Penal, sobretudo nos casos em que esteja disposto a oferecer compensações a vítima ou a comunidade. Os

delitos de pequena gravidade serão resolvidos na coletividade, com maior eficácia, menor  formalismo e mais rapidez. Mas qualquer dessas propostas exige a incorporação de parâmetros internacionais de direitos humanos aos sistemas judiciais; e, em relação aos adolescentes, um sistema adequado exige o reconhecimento da imputabilidade e da responsabilidade. Apenas

assim o adolescente pode estar adequadamente informado de que um comportamento criminal lhe trará alguma conseqüência, que deve ser proporcional à gravidade do fato cometido.

O ECA foi pioneiro na introdução de alguns desses padrões em nosso ordenamento jurídico. O fato de haver sido construído sobre a doutrina da proteção integral proposta pela ONU impôs o abandono da idéia – defendida por alguns autores – de que “diante da jurisdição o menor é objeto e não sujeito”.” Antes, o ECA garante a criança e ao adolescente a condição de sujeitos de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa, além daqueles próprios da doutrina da proteção integral. O ECA não contém e nos parece que não poderia conter – propostas de despenalização e de desjudicialização; mas as amplas possibilidades de alternativas não-penais de reparação e de mediação indicam uma tendência à adoção de um modelo alternativo de Direito Penal.

No âmbito científico, o ECA cumpre seu papel de resgatar princípios jurídicos, de estabelecer um processo formal e de atribuir ao juiz a prevenção e a resolução de litígios. Nem é necessário afastar o processo por ato infracional de um modelo processual penal; antes, convém assumir que o ECA se aproveita do sistema do processo penal e de todos os seus conceitos.  A mudança efetiva de atitude, então, estaria concentrada na especialização progressiva dos órgãos policiais e judiciais; na proibição de excessos como a privação de liberdade por tempo indeterminado; e na criação de uma autêntica fase de execução das medidas impostas.

A razão está, definitivamente, com aqueles que defendem que “chamar as coisas por seu nome é pôr claridade na questão. E toda restrição de liberdades imposta coercitivamente como conseqüência da violação de uma norma é, queira-se ou não, um castigo, urna sanção; e não reconhecê-lo assim só aumenta a sensação de mistificação, de manipulação, experimentada pelos próprios menores, que sentem como se lhes castiga chamando-se o castigo de ‘tratamento’ e acrescentando que se lhes é imposto não como conseqüência de seus atos, mas ‘em seu próprio bem’. Em segundo lugar, porque chamar as coisas por seu nome toma impossível seguir interpretando que não são aplicáveis aos menores todas as garantias constitucionais que regulam a imposição de sanções num autêntico Estado de Direito (comissão de um fato delituoso, possibilidade de defesa, garantia jurisdicional etc.). E, por último, porque chamar de sanções as sanções restitui a Justiça o papel que lhe é próprio; e diferencia a resposta que dela é exigível e que está em condições de dar daquelas outras respostas que, consistentes em assistência, ajuda e proteção, são atribuições de outros organismos da Administração, mas não, obviamente, dos órgãos jurisdicionais”

Assentada a idéia de que o ECA consagra uma responsabilidade penal diferenciada para o adolescente infrator, é necessário ler sob esta orientação a reforma civil. O Código Civil12002 não pretendeu introduzir mudança alguma na histórica separação entre as hipóteses de responsabilidade penal. e civil. Enquanto a pena criminal tem uma orientação retributiva e uma face preventiva, a maioridade civil serve a conferir ao indivíduo plena aptidão para o exercício de seus direitos. Entendida de outro modo a questão, seria obrigatório concluir que qualquer forma de aquisição da plena capacidade civil – e não somente a idade de 21 anos – operaria como causa de extinção das medidas sócio-educativas ou como hipótese de inibição da jurisdição da infância e da juventude, o que é evidentemente ilógico. A propósito, o Tribunal de Justiça de São Paulo, decidindo pedido de Arbeas corpus, entendeu que “o período de execução da ordem de custódia não foi modificado com a superveniência do novo Código Civil, que cessou a menoridade civil aos 18 anos de idade (art. 5º). Isto porque essa previsão legal leva em consideração a circunstância de que pessoas nessa faixa etária ainda têm o caráter em formação, necessitando de proteção especial do Estado, não obstante possam ser consideradas aptas para a prática dos atos da vida civil”.”

A última questão sobre a qual se deve refletir é aquela relativa à natureza do limite de 21 anos, determinado pelo mesmo art. 2º, parágrafo Único, e pelo art. 121, § 5º, ambos do ECA. Alguns estudiosos encontram a explicação “no fato de que o ECA estabelece em três anos o prazo máximo de internação (art. 121, § 3º). O termo inicial é 18 anos, pois pelos atos posteriores o jovem responderá criminalmente; somando-se três anos chega-se a idade de 21 anos. Percebe-se, então, que, se o prazo máximo de internação fosse outro, a aplicação excepcional da medida precisaria acompanhar a mudança”.” Partindo dessa mesma perspectiva, em 6 de novembro de 2002 a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados aprovou a transformação em projeto de lei de um anteprojeto que atualiza o ECA, e que, entre outras mudanças propostas, aumenta em um ano o prazo da medida de internação: do máximo de três anos, em vigor hoje, o juiz poderia aplicar a medida por até quatro anos; e a liberação, que aos 21 anos é obrigatória, poderia estender-se até os 22. Este argumento, a nosso juízo, não é suficiente para

esclarecer a questão, porque leva em conta apenas um fragmento do sistema positivo nacional.M as a lei não é, por si, o objeto sobre o qual incidem as deliberações da Ciência do Direito Penal. Afirmar que o limite de 21 anos pode estar justificado por uma expressão matemática seria equivalente a dizer que “as regras positivas surgidas casualmente em alguma parte do globo terrestre, que ontem eram diferentes de hoje e que amanhã tomarão a ser distintas, não constituem objeto das doutrinas da Parte Geral do Direito Penal. Seria, de resto, bastante curiosa a Ciência que fosse “delimitada por um rio”.  Ao  apoiar-se o argumento sobre uma base tão suscetível a qualquer oscilação do Direito Positivo,” resta válida, da construção dogmática mencionada, apenas a percepção do resultado que pretende atingir.

É necessário compreender que, atingindo o infrator a idade de 21 anos, o Estado renuncia, por força de lei, à aplicação de medida sócio-educativa. Opera-se uma espécie de perdão legal ou estatal, em que o limite de idade exclui a legitimidade do sujeito, aqui compreendida como aptidão para beneficiar-se do sistema de proteção integral do ECA. Não se nega que aos 21 anos o infrator está definitivamente fora do âmbito de incidência do ECA; e este limite etário, que definitivamente não se confunde com a capacidade civil, não pode ter relação com a reforma implantada pelo Código Civi112002. A imposição de medida sócio-educativa aos infratores maiores de 18 anos não sofre, por isso, a interferência das novas regras de capacidade estabelecidas no Código Civil. Antes, tem seu fundamento no próprio sistema do ECA – baseado na proteção integral – e na necessidade de que, delinqüindo às vésperas da maioridade penal, o infrator não venha a ser excluído de um ambiente jurisdicional que lhe é mais adequado. É por isso que a medida sócio-educativa pode ser aplicada independentemente da competência do adolescente para a prática dos atos da vida civil.

Em conclusão, é possível dizer que o art. 2º, parágrafo único, do ECA foi derrogado pelo Código Civil12002 “na matéria típica do Direito Civil tratada no Estatuto, matéria em relação à qual o ECA não se aplicará mais ‘as pessoas entre 18 e 21 anos’. Isto em face da fixação da maioridade civil no patamar de 18 anos, regra à qual o Estatuto deve se ajustar, já que a maioridade civil aos 18 anos é harmônica com o sistema Constituição Federal ECA (v. a cristalina conceituação do ECA, art. 2º, caput) e o ponto não diz com o sistema constitucional especial de proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. A derrogação, contudo, não é total: continua perfeitamente possível a aplicação de medida  sócio-educativa a pessoas que tenham entre 18 e 21 anos de idade, porque a matéria relativa ao ato infracional tem privilegiada natureza penal, evidentemente especial em relação ao Código Civil.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury