ECA comentado: ARTIGO 201/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

ECA: ARTIGO 201 / LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentário de Hugo Nigro Mazzilli
Advogado e Professor de Direito/São Paulo

1. As competências do Ministério Público

A expressão competir foi utilizada no art. 201, caput, do Estatuto, com sentido de competência administrativa, ou seja, um conjunto de atribuições cometidas a um órgão.

Como já vimos quando dos comentários ao artigo anterior, as atribuições do Ministério Público, na área de proteção à infância e à juventude não se exaurem no art. 201 do Estatuto: incluem também atribuições implícita ou explicitamente a ele conferidas nos demais dispositivos do Estatuto, como ainda vão além, ou seja, compreendem atribuições conferidas à Instituição, nessa área, pelas mais diversas leis, entre as quais não está excluída a lei orgânica local de cada Ministério Público.

2. A remissão

A remissão veio expressamente prevista nos arts. 126-a 128 e 201, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em atendimento à recomendação constante da Res. 40/33, de 19.11.85, da Organização das Nações Unidas.¹ Sem aqui adentrar em exame mais profundo do instituto, cabe anotar que a remissão foi concebida como forma de exclusão do processo, seja como perdão, seja para aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação (ECA, art. 126).

Quando é o órgão do Ministério Público que concede a remissão ao adolescente autor de ato infracional, deixará de propor judicialmente a representação.

E, como anotam Cury, Garrido e Marçura, “o Ministério Público somente pode conceder a remissão como forma de exclusão do processo”.² Nenhuma inconstitucionalidade decorre da possibilidade, trazida pelo Estado, de o Ministério Público excluir o processo em relação ao adolescente autor do ato infracional.

Em primeiro lugar, isso não viola o princípio da obrigatoriedade, pois a própria lei dispensou o ajuizamento da representação nesses casos (art. 126, ECA).

1. Cf. Jurandir Norberto Marçura, “Remissão é instrumento valioso”, O Estado de S. Paulo de 24.4.91, p. 14.

2. Cf. Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir Norberto Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, art. 186, Ed. RT, 1991.

Ademais, semelhante ,solução.ocorre no processo penal, onde a lei confere ao Ministério Publico a ultima palavra sobre a não-propositura da acusação penal. Pode surgir quem diga que, com dispositivos da índole do art. 126 do Estatuto ou do art. 28 CPP, estar-se-ia permitindo ao ministério público.
Recusar-se a fazer a imputação ou a formular a representação condicionadora Da apuração do ato infracional atribuído a adolescente, e com isto, estar-se-ia permitindo que se atribuísse do poder judiciário o conhecimento da matéria.

Questões como essa, cientificamente superadas, já foram enfrentadas Quando do exame da constitucionalidade do art. 28 do CPP pela doutrina e pela jurisprudência, mas mantêm interesse por permitir que se discuta o embasamento doutrinário das funções do Ministério Público.

Não há inconstitucionalidade alguma em tais dispositivos. O Ministério Público, como órgão independente do Estado, detém parcela da sua soberania,a ele conferida pela própria Constituição e pelas leis. Quando resolve não acusar ou não efetuar uma representação, fundado em estrita hipótese legal, é o próprio Estado soberano a decidir-se por não acusar ou a decidir-se por não efetuar a representação. É o Estado soberano o titular do poder-dever de acusar, de acionar o Estado-juiz para obter uma prestação jurisdicional positiva ou também negativa sobre uma imputação ou sobre uma representação versando ato infracional cometido por adolescente.

Se o Estado, por seu órgão competente, expressamente autorizado pela lei, resolve fundamentadamente deixar de acusar ou deixar de formular uma representação infracional – decisão esta que se submete naturalmente a um elaborado sistema de freios e contrapesos – daí não se gera lesão alguma de direito individual ou coletivo, a merecer apreciação do Poder Judiciário,até porque o titular do eventual interesse lesado é o Estado, não as pessoas, individual ou coletivamente consideradas. Sob esse mesmo aspecto, impende notar, ainda, que a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (art. 127 do ECA).

Ademais, esse sistema de controles sobre sua concessão é tanto interno como externo: interno, porque a concessão da remissão pelo órgão do Ministério Público será objeto de fiscalização dos órgãos de correição e Disciplina da própria Instituição; externo, porque a remissão concedida Pelo Ministério Público deverá ser encaminhada ao crivo judicial, quando Poderá ser homologada, ou não (art. 181 do ECA).

Por último, a remissão não é irrevogável, podendo ser a medida nela Aplicada revista a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente Ou de representante legal, ou do próprio Ministério Público(art. 128 do ECA). Por fim, o maior mérito do novo instituto consiste na sua utilidade prática, bem ressaltada por Jurandir Norberto Marçura,3 uma vez que grande parte dos casos, de menor gravidade, pode e deve receber tratamento adequado, com o atendimento e a orientação, feitos de forma usual e profícua, em milhares de comarcas do País, diariamente, pelos órgãos do Ministério Público.

3. Promoção e acompanhamento dos procedimentos infracionais

Adequadamente o Estatuto exige, para a apuração do ato infracional atribuído a adolescente, à guisa do que também se dá no atual processo penal, o princípio da iniciativa de parte, para possibilitar um juiz efetiva. mente imparcial, porque desvinculado do dever de acusar (arts. 171 e s., e 20 I, lI, do ECA).

Caberá, pois, ao órgão do Ministério Público a tarefa de representar à autoridade judiciária para a aplicação de medida sócio-educativa (art. 180, III, do ECA).

Não se diga que o Ministério Público, no procedimento infracional, seria custos legis, e não parte. Como já temos anotado alhures, se a lei agora exige sua iniciativa, não é porque o Ministério Público deve estar comprometido moralmente com a busca da verdade e com os interesses do bem comum, que não assumirá a posição processual de parte, com os ônus e também os deveres daí decorrentes.

Assim, excetuada a hipótese da remissão, tem o Ministério Público o dever de propor a representação pela prática do ato infracional, bem como o de acompanhar os respectivos procedimentos.

À guisa do que ocorre no processo penal, não está o órgão ministerial obrigado a propugnar pela imposição de sanção ao adolescente, em face de quem formulou a representação pela suposta prática de ato infracional.

Se, ao fim do procedimento, ficar evidenciada sua inocência, diante de sua livre mas motivada apreciação, não só poderá como deverá mesmo propugnar pelo reconhecimento desta, devendo mesmo recorrer por ela, se isto for necessário.

4. Ações de alimentos e outros procedimentos

Em todos os procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude, se o Ministério Público não os ajuizar – e, portanto, desde

Então já obrigado a acompanhá-los(v.g. art. 201, II, do ECA) – neles deverá Intervir, obrigatoriamente. Se o Ministério Público promover qualquer desses procedimentos, agirá como órgão do Estado, em defesa dos interesses globais da coletividade, aqui identificados com a defesa das crianças e dos adolescentes, merecedores de um tipo todo especial .de atenção e proteção integral.

Apesar de sua posição como parte (como sujeito ativo da relação processual), nem por isso deixa o Ministério Público de zelar pela ordem jurídica, pela correta aplicação da lei e pela defesa dos interesses indisponíveis que ali estão em disputa.

No inc. III do art. 201 do Estatuto, não é outra a intenção do legislador que garantir a presença do Ministério Público em todo e qualquer procedimento da competência da Justiça da Infância e da Juventude, quer porque já o tenha proposto, quer porque, não o tendo ajuizado, nele obrigatoriamente deva intervir.

Pode o Ministério Público e até mesmo deve, conforme o caso, requerer, aditar, propor pedido conexo, conjunto, em separado, intervir, assumir, impugnar, concordar ou recorrer, tudo para o mais amplo exercício de seu múnus público.

Por último, ao fim da instrução, em qualquer procedimento, nunca é Demais lembrar que o princípio da indisponibilidade dos interesses em jogo não lhe vai impor propugne o Ministério Público, sempre e sempre, pelo acolhimento da ação, do pedido ou da representação, ainda que ele próprio os tenha proposto: se se convencer de que não há justa causa para a procedência,não há como exigir-lhe vinculação ao pedido, e sim e tão-só ao bem último que enseja a própria intervenção ministerial: a defesa dos valores ligados à infância e à juventude.

A propósito da disciplina das ações e procedimentos referidos no inc. III do art. 201, ver arts. 148e 149, 155, 164e 169 do Estatuto, e art. 1.194 do CPC.

5. Hipoteca legal e prestação de contas

Já dispunha o Código Civil de 1916 caber ao Ministério Público propor a especialização de hipoteca legal em favor de incapaz (art. 840, I), ou a especialização de hipoteca legal, se os interessados lhe solicitarem sua promoção oficial (art. 843); por sua vez, a promoção da ação de prestação e Contas,em face de tutores, curadores e administradores de bens de incapazes já era cometida ao Ministério Público pelo Código Civil (art. 394 do CC de 1916; art. 1.637, do CC de 2002) e pelo Código de Processo civil (art. 914, I).

Também inventariantes e depositários podem receber bens de incapazes, podendo em face deles ser proposta a ação de prestação de contas. O próprio órgão do Ministério Público pode ser obrigado a prestar contas: há casos em que pode ele próprio ter recebido bens de incapaz (arts. 1.189 e 914, lI, do CPC).

Nunca é demais lembrar que os pais são os administradores legais dos bens dos filhos incapazes; assim, podem administrar mas não podem dispor. Com efeito, podem alugar, reparar, usar; não podem vender, hipotecar, doar ou transigir (arts. 1.690 e 1.691 do CC de 2002). Os tutores e curadores, quando investidos na administração de bens de seus pupilos ou curatelados, também não têm poderes de disposição. Para tanto, quando haja necessidade ou real utilidade na disposição do patrimônio, a prévia autorização judicial é indispensável, ouvindo o Ministério Público.

6. Inquérito civil e ação civil pública

6.1 Generalidades

O inquérito civil – que será estudado mais adiante – foi inovação da Lei 7.347, de 24.7.85, que disciplinou o ajuizamento da ação civil pública. Vale anotar que tanto o inquérito civil como a ação civil pública têm viabilizado inúmeras iniciativas do Ministério Público na área da defesa dos chamados interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, e, em face da sua profícua utilização nos últimos anos, animou-se o constituinte de 1988 a inserir no bojo da Lei Maior a norma que confere ao Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção de diversos interesses sociais.

Na sua criação, com “ação-civil pública”, por certo se queria apenas distinguir a ação de objeto não-penal, proposta pelo Ministério Público. Tratava-se de enfoque nitidamente subjetivo, baseado na titularidade ativa de qualquer ação civil, sem objeto mais específico, desde que proposta
pelo Ministério Público.

Tanto a Lei 7.347/85, como as leis posteriores, ao disciplinarem a “ação civil pública”, não a restringiram à iniciativa do Ministério Público, sendo certo que a legitimação ativa do Ministério Público, em matéria civil, jamais será privativa (CF, art. 129, § l°)

Nos termos da Lei 7.347/85, aliás em desarmonia com a doutrina (que considera ação civil pública só a ação do Ministério Público), ação civil pública passou a significar não só a ação ajuizada pelo Ministério Público, como a ação proposta por outros legitimados ativos – pessoas jurídicas De direito público interno, associações e outras entidades – desde que seu objeto fosse a tutela de interesses meta individuais, com escopo de formar a coisa julgada além das partes do processo (agora um enfoque subjetivo- objetivo baseado na titularidade ativa e no objeto específico da prestação jurisdicional).

O conceito de ação civil pública alcança hoje, portanto, mais que as Ações de iniciativa ministerial; é útil, contudo, dar atenção especial a estas últimas,porque, ordinariamente, é o Ministério Público quem toma a iniciativa de sua propositura. Em se tratando das ações de que cuida o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), em regra seu ajuizamento Cabe aos órgãos do Ministério Público investidos nas funções de Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude (cf. arts. 146 e 148, IV,do ECA).

A expressão ação civil pública, preconizada por Calamandrei, busca Guardar um paralelo com correspondente expressão ação penal pública. Inicialmente,com ação civil pública se quis dizer a ação de objeto não penal,proposta pelo Ministério Público. Na verdade, porém, tal expressão, se bem que já incorporada na legislação, doutrina e jurisprudência, não deixa de padecer de impropriedade. De um lado, toda ação é pública, enquanto direito público subjetivo dirigido contra o Estado; de outro, como não tem o Ministério Público exclusividade na propositura da dita ação civil pública, podemos hoje considerar, de lege lata, que esta última compreende não só a ação de objeto não penal proposta por aquela Instituição, como a mesma ação, com mesmo objeto, proposta por qualquer dos demais co-legitimados ativos da Lei 7.347/85,desde que destinada à defesa de interesses difusos e coletivos.

Embora os livros mais tradicionais sobre Ministério Público enumerem um pequeno rol de ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público,na verdade um levantamento mais completo a respeito excede a Centena de hipóteses, graças à sua grande variedade.

As primeiras das ações civis públicas de iniciativa ministerial já vêm Relacionadas na própria Constituição: trata-se de algumas ações de iniciativa do Procurador-Geral da República. Lembremos, como exemplo, a representação para observância de princípios constitucionais (art. 36, III); a representação interventiva (art. 36, VI); a ação declaratória de inconstitucionalidade (art. 102); a ação para defesa do meio ambiente, patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos(art. 129,III); a ação responsabilidade civil por fatos apurados por comissões parlamentares de inquérito (art. 58, § 30).As demais, decorrem do ordenamento jurídico infraconstitucional (Código Civil, Código de Processo Civil Código de Processo Penal, Lei da Ação Civil Pública etc.).

Especificamente com relação ao Estatuto (art. 201, V), as ações civis públicas de iniciativa do Ministério Público são aquelas para a defesa de interesses individuais (indisponíveis), difusos ou coletivos, relacionados com a proteção à infância e à adolescência (arts. 208 a 224).

Embora os arts. 208 e 210 somente mencionem, em matéria de defesa Meta individual, os interesses difusos e coletivos, omitindo-se sobre os chamados interesses individuais homogêneos, temos que nem por isso está excluída a proteção judicial a interesses individuais homogêneos de crianças e adolescentes. Primeiro, porque a lei que definiu a categoria dos interesses individuais homogêneos foi a Lei 8.078, de 11.9.90 (Código de Defesa do Consumidor), ou seja, lei esta posterior ao Estatuto, razão pela qual este não aludiu a essa categoria; depois, porque, lato sensu, os interesses individuais homogêneos não deixam de ser forma de interesses coletivos; por último, se até os interesses estritamente individuais das crianças e adolescentes são passíveis de defesa do meio de ação civil pública, a fortiori o são os interesses meta individuais, de qualquer natureza, inclusive os interesses individuais homogêneos (ECA, art. 208, parágrafo único).

É inevitável que surja a questão da vinculação do órgão do Ministério Público, ao oficiar nas ações civis públicas: está ou não o órgão do Ministério Público vinculado à defesa de pessoas ou interesses, quando proponha ou quando intervenha numa ação civil pública?

A propósito da questão de ser parte ou de ser fiscal da lei, adverte, com razão Cândido Rangel Dinamarco: ser parte não significa não ser fiscal da lei e vice-versa. Ser parte significa ser titular de ônus e faculdades do processo; nesse sentido, o Ministério Público, ainda que não tenha proposto a ação, parte sempre é. Está sempre em busca da defesa de um interesse; este interesse, sim, é que nem sempre está ligado à defesa de pessoa determinada (ligado a uma pessoa ou a um grupo de pessoas), pois pode ser um interesse impessoal (ligado ao bem geral da coletividade).

Como vimos, os interesses podem estar ligados mais diretamente às próprias pessoas ou, antes, à objetiva proteção de alguns bens da vida. Exemplificando, lembremos a representação de inconstitucionalidade, a Já que nos referimos: trata-se da proteção a um bem objetivo, desvinculado A priori de pessoas determinadas. Cuida-se aqui da defesa do interesse Abstrato da prevalência da ordem constitucional. Agora, outro exemplo: a Defesa de incapazes (art. 82, I, do CPC), ou das comunidades indígenas (art. 129, V, da CF). Nestes casos, temos, evidentemente, a defesa de um bem Ligado mais diretamente a uma parte.

É claro que a atuação do Ministério Público sempre é finalística, sempre está ligada à defesa de um bem jurídico. Se esse bem for ligado a uma pessoa (como na defesa de crianças ou adolescentes, na defesa de pessoas portadoras de deficiência, de acidentados do trabalho, de comunidades indígenas), teremos aí verdadeira assistência; se o bem for impessoal, a vinculação será com a defesa da ordem jurídica abstratamente considerada.

A diversidade de causas interventivas para o Ministério Público não raro traz como conseqüência a obrigatória pluralidade de órgãos a atuar simultaneamente no feito. A esse propósito, as regras são as seguintes: a) se o Ministério Público Está oficiando em razão de um interesse público que não esteja diretamente Ligado a uma pessoa ou a um grupo determinado de pessoas, basta a presença de um só membro da instituição, para oficiar no feito; b) se o Ministério Público está oficiando em razão de interesse público ligado à qualidade de uma das partes, haverá necessidade da presença de tantos órgãos ministeriais quantas sejam as partes com interesses conflitantes, em razão de cuja presença deva o Ministério Público zelar. Em outras palavras, se no feito houver mais de uma parte cuja presença, por si só, justifique a intervenção ministerial,e desde que estejam essas partes ocupando no feito posições conflitantes, haverá necessidade de nele oficiarem tantos órgãos ministeriais quantas forem as partes com interesses conflitantes. Neste caso, o princípio vale tanto para a Capital, como para o Interior, devendo-se acionar o substituto automático do órgão ministerial impedido, quando for o caso. extraindo exemplificativamente conseqüências das premissas acima, examinemos a ação civil pública. Se for ela proposta por órgão ministerial, na defesa de algum interesse coletivo ou difuso, bastará a atuação do órgão ministerial que propôs a ação. No caso, não haverá cabimento em oficiar outro membro da instituição, agora como interveniente, porque a única causa de atuação ministerial, naquele feito, já se encontrará adimplida com atuação protetiva do único órgão agente. A atuação de órgão interveniente ministerial,no caso, só ocorrerá se o Ministério Público não for autor; neste último caso, a expressão “fiscal da lei” usada no § 1° do art. 5° da lei 7.347/85, poderia levar a supor que sua atuação deixasse de ser Protetiva, o que seria, porém incorreto.

Quando a lei confere legitimidade de agir ao Ministério Público, presume-lhe o interesse de agir: no caso, o interesse está na própria norma que chama o Ministério Público ao processo?

Quanto à defesa dos interesses difusos e coletivos em geral, por parte do Ministério Público, é feita especialmente a partir do sistema da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), que é de aplicação subsidiária para outras normas de proteção a interesses difusos e coletivos (Leis ns. 7.853/89 7.913/89,8.069/90,8.078/90).Ademais,tendo a Lei 8.078/90superado veto originário que tinha sido imposto a dispositivos da Lei 7.347/85, alcança-se agora a integral defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio cultural, bem como de qualquer outro interesse coletivo ou di/uso (art. 1°,IV, da Lei 7.347/85).

Alcança-se, pois, a proteção da criança e do adolescente, seja como destinatários de um meio ambiente sadio e equilibrado, seja ainda, agora como obreiros, enquanto destinatários de adequadas condições ambientais do trabalho, seja enfim como consumidores efetivos ou potenciais, seja como destinatários de prioridades governamentais na área de educação e saúde e daí por diante. A defesa dos interesses da criança ou do adolescente consumidor, segundo o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.90), pode ser vista de vários aspectos: o interesse do consumidor pode ser estritamente individual (um só comprador lesado), individual homogêneo (uma série de um produto produzido com defeito), coletivo (a inadequada prestação de ensino a escolares) ou difuso (como na propaganda enganosa).

Difusos, pois, são interesses indivisíveis de grupos de pessoas indetermináveis, ligadas por circunstâncias de fato (por exemplo, os destinatários de uma propaganda enganosa, divulgada pela televisão). Em sentido lato, os mais autênticos interesses difusos, como o meio ambiente, podem ser incluídos na categoria do interesse público.

Por sua vez, os interesses coletivos compreendem agora uma categoria determinada ou pelo menos determinável de pessoas, reunidas por pontos comuns. Em sentido lato, englobam não só os interesses transindividuais indivisíveis integrantes de uma mesma relação jurídica básica (que o Código do Consumidor chama de interesses coletivos em sentido estrito),como também aqueles que o Código do Consumidor chamou de interesses individuais homogêneos, que se caracterizam pela extensão divisível ou individualmente variável do dano ou da responsabilidade, oriundos de uma situação de fato comum.

Assim, segundo o mesmo Código, coletivos são os interesses “transindividuais de natureza indivisível de que seja titular, grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação Jurídica base” (art. 81, lI).

Inovando na terminologia legislativa, o Código mencionou, pois, os Interesses individuais homogêneos (art. 81, III), “assim entendidos os decorrentes de origem comum”, que, como vimos, na verdade, não deixam de ser interesses coletivos, em sentido lato.

Consideremos mais detidamente a situação da criança e do adolescente. Se, numa comunidade, apenas um adolescente não foi atendido num hospital ou não obteve vaga num estabelecimento de ensino, podemos falar em seu interesse individual, posto indisponível. Já o interesse pode ser individual homogêneo, quando de vários menores tratados inadequadamente com uma vacina com prazo de validade vencida, por exemplo, ou pode ser coletivo (em sentido estrito) quando de uma ação trabalhista coletiva contra o mesmo patrão, exigindo um direito comum a todos. Nestes dois últimos casos, em sentido lato, trata-se de interesses coletivos. Mas os interesses só serão verdadeiramente difusos se impossível identificar as pessoas ligadas pelo mesmo laço fático ou jurídico, decorrente da relação de consumo (como as crianças destinatárias de propaganda enganosa ou inadequada,veiculada pela televisão, cf. arts. 220, § 3!1,e 221, da CF).

A defesa de interesses de um grupo determinado ou determinável de pessoas pode convir à coletividade como um todo, como quando a questão diga, respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou quando haja extraordinária dispersão de interessados, a tornar necessária ou pelo menos conveniente sua substituição processual pelo órgão do Ministério Público, ou quando interessa à coletividade o zelo pelo funcionamento correto, como um todo, de um sistema econômico, social ou jurídico.9 Tratando se porém, de interesses indisponíveis de crianças ou adolescentes, de interesses coletivos ou difusos – sua defesa interessará sempre à coletividade Corno um todo.

Diz o Estatuto caber a iniciativa do Ministério Público para ação civil pública, na área da infância e da juventude, ainda que para defesa de interesses individuais (art. 201, V, e Livro lI, Título VI, Capítulo VII). Os interesses das crianças e adolescentes, ainda que individuais, são sempre indisponíveis, a justificar sua tutela pelo Ministério Público; mas em matéria de ações coletivas, é mister que digam respeito a interesses meta individuais.

Assim, as providências do Ministério Público são exigíveis, até mesmo com instauração de inquérito civil ou ingresso de ação civil pública para assegurar vaga em escola, tanto para uma única criança, como para dezenas, centenas ou milhares delas; tanto para se dar escolarização ou profissionalização a um, como a diversos adolescentes privados de liberdade.

Já as ações cíveis para defesa de interesses estritamente individuais, como cobranças de créditos que favoreçam incapazes, devem, normalmente, ser propostas pelos seus representantes legais. Havendo falha ou omissão destes, o Ministério Público poderá e deverá tomar qualquer providência judicial que lhe pareça reclamada pela segurança dos haveres do menor (art. 394, do CC de 1916; art. 1.637 do CC de 2002), inclusive promovendo, se for o caso, a responsabilização de quem de direito pela omissão prejudicial ao incapaz.

O limite para a atuação ministerial nessa área será, naturalmente, a destinação institucional do Ministério Público.

6.2 A defesa de interesses difusos e coletivos na área de proteção à infância e à juventude

À vista dos bons frutos da Lei 7.347/85, a Constituição de 1988 não só ampliou o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais, como alargou as hipóteses de cabimento da sua tutela judicial (v.g., art. 5′ XII – que confere às entidades associativas a representação de seus filiados em juízo ou extrajudicialmente; art. Si!,LXX – que cuida do mandado de segurança coletivo; art. 8i!,III – que confere aos sindicatos a representação judicial ou administrativa dos interesses coletivos ou individuais da categoria etc.).

Analisando os principais direitos ligados à proteção da infância e da juventude, como foram enumerados pelo art. 227, caput, da Constituição, vemos que a indisponibilidade é sua nota predominante, o que toma o Ministério Público naturalmente legitimado à sua defesa (art. 127 da CF).

Com efeito, diz o art. 227 da Constituição ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, á cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A análise do Estatuto da Criança e do Adolescente, como um todo, força esta conclusão, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (~s. 711e SS.:direito à vida e à saúde; à liberdade, ao respeito e à dignidade’ à convivência familiar e comunitária; à educação, ao esporte e ao lazer;
à profissionalização e à proteção no trabalho), seja quando cuida dos seus direitos individuais (arts. 106 e ss.).

6.3 Hipóteses de ações civis públicas

A atuação do Ministério Público, na área de proteção da criança e da juventude,pode dar-se pela propositura de inúmeras ações civis públicas. Inicialmente, não se pode afastar a possibilidade de ajuizamento de Representações interventivas ou de ações diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou municipal (até mesmo por omissão) ou de ajuizamento de mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

Também deve ser lembrado o importante papel fiscal exercido pelo Ministério Público quanto à destinação e ao emprego de verbas públicas, aos gastos públicos, às campanhas, aos subsídios e investimentos estatais ligados à área em exame.

Igualmente, devem ser consideradas as ações civis públicas destinadas a proteger a criança e o adolescente enquanto destinatários de propaganda ou na qualidade de consumidores (v. arts. 77 a 82 do ECA, e Lei 7.347/85)

Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposições da Lei 8.069/90 as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente,referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular: do ensino obrigatório; de atendimento educacional especializado aos portadores de
Deficiência; de atendimento em creche e pré-escola; de ensino no turno;

De programas suplementares de oferta de material didático-escolar, Transporte e assistência a saúde, de serviço de assistência social, de acesso às ações e serviços de saúde; de escolarização e profissionalização dos Adolescentes privados de liberdade (cf. art. 208).

Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes ações Civis públicas: a) contra a fazenda pública e os empregadores em geral, para assegurar condições de aleitamento materno (art. 9°); b) contra a Fazenda Pública para assegurar condições de saúde e de educação (art. 11 e § 2′ e 54, § 1° ); c) contra hospitais, para que cumpram disposição do Estatuto (art. 10); d) contra empresas de comunicação (arts. 76 e 1478 § 3°; arts. 220, § 3°, e 221 da CF); e) contra editoras (arts. 78-79 e 257): f) contra entidades de atendimento (arts. 97, parágrafo único; 148,V; 191): g) contra os próprios pais ou responsáveis (arts. 129, 155, 156); h) de execução das multas (art. 214, § 1°) Reiterem-se, enfim, duas questões fundamentais, assim interpretadas num contexto que concorre para melhor proteção da’ criança e do adolescente.

De um lado, a enumeração de ações civis públicas de iniciativa ministerial é meramente exemp1ificativa, haja vista a norma residual ou de extensão contida não só no art. 201, VI, do Estatuto, como no art. 129,III, da Constituição.

De outro, nessa área, não é nem poderia ser exclusiva a legitimidade ativa do Ministério Público (arts. 201, § 1°,e 210 do Estatuto; art. 129,§ 1 º, da CF): sua iniciativa não exclui a de terceiros, na forma da lei.

6.4 O inquérito civil

Criação da Lei 7.347/85, o inquérito civil, depois de acolhido pela própria Constituição da República (art. 129, III), foi previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 201, V, e 223). Constitui procedimento de caráter investigatório, privativo do Ministério Público, destinado a prepará-lo para a propositura de ações civis a seu cargo.

A denominação busca estremá-lo do inquérito policial, cujas finalidades são distintas (art. 4° do CPP). Enquanto o inquérito civil se destina a colher elementos necessários a servir de base à propositura da ação civil pública pelo Ministério Público, o inquérito policial tem como escopo. A comprovação da materialidade e da autoria do crime, para embasar o ajuizamento da ação penal pública.

Não se caracteriza o inquérito civil como procedimento contraditório; ressalte-se nele, antes, sua informalidade, pois destina-se tão-somente I a carrear elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar ou não a hipótese propiciadora do ajuizamento da ação civil
pública.

Embora extremamente útil, não é o inquérito civil pressuposto necessário á propositura da ação. Em havendo elementos necessários, a ação principal ou a cautelar podem ser propostas mesmo sem ele.
Não se aplicará sigilo sobre o inquérito civil, a não ser que nele estejam contidas informações sobre as quais, por força de lei, já recaia o caráter de segredo, o que obrigará a que o Ministério Público preserve a informação, nos termos do art. 201, § 4°, do ECA.

Ao contrário do que ocorre atualmente com o inquérito policial, no Inquérito civil o Ministério Público não requer ao Poder Judiciário seu arquivamento, e sim o promove diretamente, embora sob o controle do Conselho Superior da Instituição (art. 223, § 4°). Trata-se de procedimento cuja Inteira constitucionalidade já foi acima examinada.

Não é o órgão do Ministério Público obrigado a instaurar um inquérito civil ou a propor uma ação civil pública, a não ser que identifique a hipótese propiciadora de sua intervenção. Se tem liberdade para apreciar se ocorre ou não a hipótese propiciadora de sua intervenção, agir lhe passa a ser um dever, quando identifique a existência da hipótese em que a lei lhe exige atuação, e dessa obrigação só se exige se agir, ou se a própria lei mitigar seu dever de agir.

7.Procedimentos administrativos

Como vimos ao comentar o artigo anterior, não em decorrência apenas do Estatuto (art. 201, VI), mas da própria Constituição, tem o Ministério Público o importante instrumento da instauração de procedimentos administrativos.

Entre estes, sem dúvida, tem especial relevo o próprio inquérito civil,de que vimos cuidando; mas outros procedimentos podem ser instaurados, como a sindicância (art. 201, VII) ou mesmo quaisquer outros procedimentos administrativos afetos ao Ministério Público (CF, art. 129, VI).

8.Notificações e requisições

As notificações e requisições não são tecnicamente “funções”, como as Quer o art. 129,VI e VIII, da Constituição, mas antes instrumentos para consecução das finalidades ministeriais, vindo reiteradas em diversos dispositivos legais (CPP, arts. 5°, 47; art. 6°, da LACP – Lei 7.347/85; ECA – art. 201, VI,b ,c e § 4°; Lei n. 8.625/93, art. 26; Lei Complementar n. 75/93, art.8°). Em inúmeras dessas hipóteses, destinatário da requisição pode ser até mesmo o Particular (art. 201, VI, c, do ECA). Em havendo sigilo legal sobre a matéria, incumbe ao órgão do Ministério Público resguardar o sigilo, posto se lhe assegure o acesso à informação (art. 201, § 4° do ECA).

Em matéria de interesses coletivos ou difusos, o não-atendimento à requisição pode configurar o crime do art. 10 da Lei 7.347/85, ou, conforme os elementos do tipo, o delito do art. 236 do Estatuto. Por outro lado se tiver a recusa partido de funcionário público, poderemos ter configura:
do um crime de prevaricação; o delito de desobediência é residual (CP, arts. 319 e 330).

As notificações ou requisições podem ter como objeto qualquer apuração relacionada com uma das áreas de atuação funcional do Ministério Público (na esfera criminal ou cível). Diz o art. 236 do Estatuto ser crime impedir ou embaraçar a ação, entre outros, do representante do Ministério Público no exercício de função prevista nessa lei. Ora, para fins desse delito, o objeto da ação ministerial terá de ser, exclusivamente, alguma atuação no zelo de interesses individuais, coletivos ou difusos relacionados com a proteção da infância’ ou da juventude.

Devem as notificações e requisições ser limitadas à matéria cível, ou, ao contrário, poderiam as notificações ser efetuadas pelo Ministério Público com o objetivo de apurar fatos delituosos? Esta questão, naturalmente, esbarra noutra: estaria a polícia civil investida com exclusividade na investigação criminal?

De um lado, enquanto a Constituição conferiu exclusividade à polícia Federal para desempenharas funções de polícia judiciária da União(exclusividade da polícia federal em relação às outras polícias locais), de exclusividade alguma cuidou ao dispor sobre a polícia judiciária estadual (cf. art.144,§ 11l,IV,e § 41l);de outro,a própria Constituição conferiu o poder de investigarão Ministério Público, e não o limitou à área não penal(art. 129, VI e VIII). Ademais seria contra-senso negar ao único órgão titular da ação penal pública, encarregado de formar a opinio delictis e promover em juízo a defesa do ius puniendi do Estado soberano, bem como ao único órgão encarregado de promover a representação em face de infração praticada por adolescente – seria contra-senso negar-lhe a investigação direta dessas infrações, quando isto se faça necessário, até mesmo nos casos em
que a polícia tenha dificuldades, falta de adequação ou até mesmo desinteresse na apuração dos fatos.

O inc. VIII do art. 129, ao mesmo tempo que permite ao Ministério Público efetuar requisições, acrescenta: “indicados os fundamentos jurídicos De suas manifestações processuais”. Como já tivemos oportunidade de anotar alhures, trata-se de dispositivo com nítida redação de deficiência. Na verdade, quer significar tal norma que o Ministério Público, além dos poderes de requisição, tem – agora outra matéria – o dever de indicar os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

Os incs. III e VI do mesmo art. 129 da constituição asseguram ao ministério público a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos, não se limitando à área não penal. Nem teria sentido o entendimento contrário, como se viu. Ao conduzir tais investigações administrativas, o órgão ministerial pode,é claro, expedir notificações ou requisições. Vale, pois, atentar para dispositivos da legislação federal e estadual, que permitem nessa matéria a utilização dos serviços da Polícia Civil ou Militar, respeitadas as prerrogativas previstas em lei (ECA, art. 201, VI, a; Lei n. 8.625/93, art. 26, I, a; Lei Complementar. 75/93, art. 811,IX).

Desde que esteja o órgão do Ministério Público dentro de suas atribuições, terá ele o poder de requisição, podendo dirigir-se a particulares, instituições privadas ou a autoridades federais, estaduais ou municipais pouco importa seja membro do Ministério Público federal ou estadual.

Poderá requisitar não só informações e documentos, mas, quando seja uma autoridade o destinatário da requisição, até mesmo a realização de perícias e exames,junto à administração direta ou indireta.

Outrossim, as autoridades civis ou militares devem prestar condições Materiais para assegurar a eficácia de suas requisições (art. 201, VI, a, do ECA),sob pena de responsabilização administrativa ou penal.

É certo, porém, que no exercício de todas essas atividades, não raro Pode tomar-se o Ministério Público autoridade coatora, respondendo, evidentemente, pela legalidade da requisição ou pela manutenção do sigilo legal que incida sobre a informação ou sobre o documento obtido. Outros sim , deverá responder pela legalidade da condução coercitiva, que eventualmente determine (art. 201, VI, a, do ECA), o que poderá ensejar a impetração de habeas corpus contra sua determinação, processo este de Competência originária do Tribunal de Justiça. 11

9. Sindicâncias, e requisição de inquérito policial

O órgão do ministério público pode instaurar sindicâncias para apurar diretamente ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; poderá, ainda, requisitar diligências investigatórias da autoridade policial, bem como a instauração de inquérito policial, para apurar a materialidade ou a autoria de infração penal relacionada com os interesses e direitos de que cuida a Lei 8.069/90 (cf.art. 201, VII, do ECA).

A disciplina dos procedimentos instaurados pelo Ministério Público já foi estudada nos comentários deste artigo. Ao requisitar o inquérito policial, o Ministério Público emite determinação de cumprimento obrigatório, por parte da autoridade policial.A não-instauração do inquérito pela autoridade policial só será possível, sem a prática de crime de prevaricação, caso a autoridade judicial competente casse essa ordem, por meio de habeas corpus. Por isso, entendemos que a posição mais correta a respeito é aquela que entende deva o próprio órgão do Ministério Público responder pela legalidade da requisição que formulou (devendo assumir a condição de autoridade coatora, em eventual habeas corpus visando ao trancamento do inquérito requisitado).

10. Zelo pelos direitos e garantias das crianças e dos adolescentes

A norma do inc. VIII do art. 201 do Estatuto é um desdobramento do art. 129, lI, da Constituição. Com efeito, o papel do Ministério Público, nesses casos, é de verdadeiro ombudsman, podendo e devendo, nesse campo, receber petições, reclamações ou representações das pessoas e entidades interessadas; investigar as denúncias recebidas até mesmo pela imprensa; visitar estabelecimentos de toda natureza, onde estejam ou possam estar crianças e adolescentes; atentar para as propagandas de produtos nocivos à sua saúde ou à sua segurança; exigir das autoridades públicas não só uma adequada política educacional e de saúde, como investimentos adequados, destinação e efetiva aplicação de recursos; fiscalizar os gastos públicos com campanhas, construção de escolas e estabelecimentos próprios; denunciar na imprensa as irregularidades noticiadas; promover em juízo a responsabilidade dos particulares, das autoridades ou das pessoas jurídicas que, por ação ou omissão, causem dano a qualquer interesse defendido no Estatuto ou em qualquer norma de proteção à infância e à juventude.

Dispõe o § 5° do art. 201 que, para o exercício de tais atribuições, poderá o Ministério Público efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação. Para isso, poderá promover audiências públicas, expedindo a seguir tais recomendações.

Contudo, mais do que efetuar apenas recomendações, se preciso deverá buscar em juízo, por meio das ações civis ou penais públicas, o cumprimentos dos dispositivos legais acaso violados, exigindo o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, ou cobrando a responsabilidade civil ou penal que eventualmente decorram dos atos lesivos denunciados.

O atendimento ao público, pelo órgão do Ministério Público, que por si só é fundamental para o correto exercício das funções cometidas à instituição nessa tarefa de ombudsman é ainda mais importante, especialmente quando se trate do acesso a própria criança ou do próprio adolescente ao ministério público(art. 141 do ECA).

Trata-se de encargo que o Ministério Público foi conquistando aos poucos, gradual e naturalmente. Em milhares de comarcas no País, há Promotores de Justiça a atender aos que os procuram, dando-lhes orientação em conflitos criminais, de família, de menores, de assistência judiciária; estão a zelar pelo efetivo respeito dos próprios Poderes Públicos aos direitos assegurados na Constituição (art. 129, II); encontram-se a promover providências judiciais ou extrajudiciais de sua esfera de atribuições, decorrentes do atendimento direto dos interessados.

Convém que se cuide para que a entrevista se desenvolva de modo amistoso,paciente e calmo, desde o primeiro contato do Promotor de Justiça com aquele que o procura. Deve o Promotor estimular o diálogo, porque, por inúmeras razões, nem sempre é fácil a quem o procura exprimir-se
de forma adequada ou completa sobre os problemas que o trouxeram ao gabinete do Promotor.

As hipóteses mais freqüentes de atendimento consistem seguramente Nas questões de família (desentendimentos que envolvam marido, mulher ou filhos);de alimentos; de guarda de filhos; de adoção; de interdição; de suprimento de consentimento ou de capacidade; de menores (infratores,
abandonados);de assistência judiciária (matérias cíveis patrimoniais, de concubinato;de defesa em ações cíveis ou penais); de orientação sobre direitos(trabalhistas, acidentários etc.), além, naturalmente, de matérias criminais de toda a espécie.

É necessário impor uma adequada disciplina no atendimento, em atenção às peculiaridades locais. Outrossim, a triagem feita por estagiários do Ministério Público, desde que supervisionada pelo Promotor e sem afastar Em hipótese alguma o atendimento direto do povo por este último, deve Ser estimulada,pois aumenta a eficiência no atendimento (como a elaboração de fichas com o resumo do caso, para maior objetividade na entrevista). Os casos urgentes, entretanto, devem ser atendidos a qualquer hora, mesmo fora do expediente forense.

É especialmente por meio dessa função que os Promotores de Justiça podem tomar-se realmente úteis à comunidade, permitindo assegurar,se a validade da presença social da Instituição. Pelo atendimento ao público, o Promotor de Justiça toma conhecimento de muitos crimes que não são levados à Polícia, ou que, se levados, não são adequadamente apurados; por ele, tomam-se muitas iniciativas necessárias, na área cível ou penal, ou até mesmo relevantes providências administrativas e extrajudiciais; por ele, toma-se, enfim, o próprio pulso da comunidade.

Temos aqui mais que um ombudsman, pois não se limita o Promotor a apenas ouvir os interessados; tem ele em mãos instrumentos poderosos como a requisição do inquérito policial; a promoção da ação penal pública o inquérito civil; a ação civil pública; as requisições, as notificações…

11. Mandado de segurança, de injunção e “habeas corpus”

Sob a disciplina do Estatuto (art. 201, IX) e das normas em geral que regem a concessão do mandado de segurança (CF, art. 512, LXIX, e legislação ordinária respectiva), a impetração desta medida por parte do Ministério Público justifica-se basicamente por um dos seguintes fundamentos:
a) defesa de um direito individual indisponível de criança ou adolescente; b) defesa de direitos individuais homogêneos ligados a crianças ou a adolescentes; c) defesa de direitos ou interesses coletivos ou difusos assegurados à criança ou ao adolescente; d) defesa de uma prerrogativa do próprio Ministério Público.

Os casos mais comuns de impetração de mandado de segurança por Promotores de Justiça têm sido para buscar efeito suspensivo em recursos ou para atacar atos de autoridade que cerceiam direitos e prerrogativas da função.

Mas, mesmo quando impetre mandado de segurança para defesa de interesses sociais indisponíveis, afetos à criança ou ao adolescente, não estará o Ministério Público ajuizando mandado de segurança coletivo, pois que este, por expressa disposição constitucional, deve ser ajuizado por partido político com representação no Congresso Nacional, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 512, inc. LXX, da CF).

A doutrina e a jurisprudência, já cristalizadas antes da Constituição de 1988, não admitiam a impetração da ordem contra ato normativo em tese (Súm. 266 do STF), justamente por que se tratava de ação destinada à defesa de direito individual; admitia-se, porém, o mandado de segurança para atacar efeitos concretos da lei.

A nova ordem constitucional, que definiu os direitos e deveres individuais e coletivos, e especialmente à vista do Estatuto da Criança e do Adolescente, que institui o mandado de segurança para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente. Entretanto, mesmo assim, o entendimento jurisprudencial da mais alta Corte encaminhou-se no sentido de que por meio de ações coletivas não se podem substituir as ações diretas de inconstitucionalidade, ou seja, não se podem atacar leis em tese.14Casos bem típicos de mandado de segurança, para defesa de interesses sociais afetos à criança, serão, não raro, atos normativos, como portarias expedi das por autoridades administrativas ou judiciais (art. 149 do ECA), que disciplinem matérias relativas à proteção da infância e da juventude, ocasião em que podem violar direitos coletivos líquidos e certos, não amparados por habeas corpus nem habeas data. Sob essa orientação jurisprudencial, só será possível admitir sua impugnação por meio do mandado de segurança ou ação coletiva, se o objeto do pedido não corresponder a substituir, indiretamente, uma verdadeira ação direta de inconstitucionalidade (o que aconteceria, p. ex., se o objeto da ação coletiva fosse a retirada de toda e qualquer eficácia do ato normativo).

Quanto ao mandado de injunção (art. 201, IX, do ECA, e art. 52, LXXI,da CF), sua utilidade ficou inteiramente desmereci da, à vista do Excessivamente tímido posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que se contentou em afirmar que, ao dar pela procedência da injunção, apenas cientificaria o Poder Legislativo de sua omissão, para que adote as providencias necessárias.16Ora, a causa de pedir da injunção era justamente a omissão já preexistente no habeas corpus (art. 201, IX, do ECA, e art. 52, LXVI, da CF), pode o Ministério Público assumir a posição de impetrante; não agindo seu representante como qualquer do povo, mas como órgão de uma instituição legitimada, diretamente, a propor em juízo tal ação. Ainda quando a questão era controvertida, já de muito impetrávamos o remédio heróico, como Promotor de Justiça, mesmo junto aos tribunais (é de nossa autoria a impetração que motivou a acirrada polêmica no julgamento contido em RT 544/352 e o comentário de doutrina em RT 552/284, ou a que motivo o acórdão publicado em RT 508/319).Entretanto,é justo que se observe, a impetração de habeas corpus junto aos tribunais, por Promotores de Justiça – hoje expressamente admitida pela lei (Lei n. 8.625/93, art. 32, I), não significa que o Promotor possa acompanhá-los, tomar ciência do acórdão ou exercer diretamente função afeta aos Procuradores de Justiça.

Além de poder ser impetrante, pode o órgão do Ministério Público ser, como já antecipamos, autoridade coatora. Deverá ter não só a oportunidade, como o dever de responder pela legalidade da requisição do inquérito policial ou da requisição da condução coercitiva que tenha de terminado.
Por último, se não for impetrante nem impetrado, será o órgão do Ministério Público interveniente nos demais pedidos de habeas corpus. Embora o inc. IX do art. 201 do ECA mencione que o Ministério Público poderá ajuizar esses remédios constitucionais em qualquer juízo, instância ou tribunal, é necessário anotar que cada órgão do Ministério Público atuará necessariamente limitado por suas atribuições, na forma da respectiva lei de organização da Instituição.

12. Representação para aplicação de penalidades

Além da representação ministerial destinada a apurar ato infracional atribuído a adolescente, para a aplicação de medida sócio-educativa (arts. 180, III, e 148, I, do ECA), ainda cuida o Estatuto das representações de iniciativa do Ministério Público que visem à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude (arts. 201, X, e 245 e ss.).

Trata-se de procedimentos contraditórios, que admitem a execução forçada e devem correr perante a própria Justiça da Infância e da Juventude (art. 148, V e VI, do ECA). A responsabilização administrativa, em decorrência de infração anormais de proteção à infância e à juventude, não exclui o dever do Ministério Público de promover a responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível; essas ações serão ajuizadas pelos órgãos ministeriais com atribuições adequadas para isto, na forma da lei local do Ministério Público, perante juízes cíveis ou criminais competentes para seu processo e Julgamento.

É típica atividade do art. 129, II, da constituição, a possibilidade de inspecionar entidades públicas e particulares de atendimento a crianças e adolescentes, bem como inspecionar os programas de que se trata o Estatuto, com a possibilidade de adotar de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas (cf. arts. 90ª 97, e 191 e SS., e art. 201, XI do ECA).

Mais do que o ombudsman dos países escandinavos, em nosso País o Órgão do Ministério Público, além de ter funções extrajudiciais, pode e deve promover em juízo as medidas necessárias para adequado combate às irregularidades ou ilegalidades que encontrar.

Para esse fim, terá o órgão do Ministério Público, investido nas funções da Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude, o poder de ingressar livremente, ou com emprego de força inclusive policial, em qualquer local onde esteja ou possa estar criança ou adolescente (v. § 3° do art.
201 do ECA).

Dificuldades maiores de interpretação devem surgir quanto à possibilidade de serem tomadas de pronto as medidas administrativas necessárias. Além de expedir recomendações visando à melhoria dos serviços, bem como além de fixar prazo razoável para a correção das irregularidades,
não nos parece tenha o legislador deixado suficientemente claro como possa o Ministério Público ir além, no plano meramente administrativo. Contudo,dependendo do porte das irregularidades ou ilegalidades, o órgão do Ministério Público poderá tomar providências de caráter penal ou cível adequadas, não raro necessitando da instauração de inquérito civil ou policial, ou da propositura de medidas judiciais, inclusive cautelares, para a remoção das irregularidades.

14.Requisição de força policial e da colaboração de outros serviços

Para o desempenho de suas atribuições, pode o Ministério Público Requisitar força policial, seja para fazer efetuar uma condução coercitiva art.201, VI, a, do ECA), seja para ver garantido seu efetivo acesso a lugar onde se encontre criança ou adolescente(art. 201, § 3°, do ECA), seja para promover diretamente inspeções ou diligências para fins investigatórios ou para meras visitas de rotina (arts. 95, 124, I, 134, 20 I, VI, b, XI e XII do ECA.Nesse passo, as normas do ECA encontram supedâneo nas Leis de organização do Ministério Público (art. 26, I, a, da Lei n. 8.625/93; Art. 8°, IX, da Lei Complementar n. 75/93).

Poderá constituir crime, na forma tentada ou consumada, a ação de quem procure impedir ou embargar a ação do representante do Ministério Público no exercício das funções previstas no Estatuto (art. 236 do ECA). Cabe, ainda, ao órgão do Ministério Público requisitar a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições. Tratando-se de serviços públicos ou de relevância pública, que devem respeito às prescrições legais, poderá o Ministério Público determinar diretamente providências para que as autoridades responsáveis cumpram ou façam cumprir, exemplificativamente, as prescrições dos arts. 10, 53 a 54, 63, 228 a 229 do Estatuto. À luz desses dispositivos, pode, assim, o membro do Ministério Público determinar a internação e o tratamento hospitalar de uma criança ou sua matrícula em estabelecimento de ensino.

Agem os membros do Ministério Público na qualidade de órgãos do Estado, investidos no múnus específico, e desde que o façam dentro das respectivas esferas de atribuições, os custos de ditas requisições são de responsabilidade do Estado. Evidentemente, respondem os órgãos do Ministério Público, quando procedam de forma irregular (com dolo, fraude, ou sem deterem atribuições legais para a atuação empreendida).

15. Legitimação concorrente

No campo das atribuições civis, ao contrário do que ocorre na área penal, é da essência da legitimação do Ministério Público que sua iniciativa não seja exclusiva, mas concorrente. Assim, enquanto detém o monopólio da ação penal pública (à só exceção da ação penal privada subsidiária, em caso de inércia ministerial), sua legitimação para as ações civis públicas não exclui a de terceiros, como, aliás, o assegura a Constituição da República (art. 129, § 12).

O dispositivo do § 12do art. 201 do ECA, que amplia beneficamente o leque de legitimados ativos para as ações civis públicas, explica-se porque, enquanto na ação penal o titular do ius puniendi é apenas o Estado soberano, na ação civil pública defendem-se interesses individuais indisponíveis, interesses coletivos ou difusos, de que são titulares pessoas ou grupos sociais. As ações civis públicas podem, pois, ser propostas pelo Ministério Público, pelas pessoas jurídicas de direito público interno e pelas associações dotadas de representatividade adequada (art. 210 do ECA).

Assim, mesmo que o Ministério Público, por decisão ratificada pelo seu Conselho Superior, resolva não propor uma ação civil pública (art. 223, e seus parágrafos, do ECA), poderá ajuizar essa mesma ação qualquer dos co-legitimados ativos do art. 210 do Estatuto. E, a par do rol do art. 210 do Estatuto, agora sob o aspecto individual, por evidente um dos diretamente lesados estará impedido de discutir, em sede própria, dos danos de que o acaso se julgue sofredor.

Desta forma, as ações cíveis individuais ou coletivas, fundadas no Estatuto, podem ser propostas pelos respectivos legitimados ativos, que agitarão, conforme o caso, legitimados ordinária ou extraordinariamente. Na área da defesa coletiva de interesses, temos a legitimação concorrente, autônoma e disjuntiva das pessoas jurídicas de direito público interno e das associações civis com os requisitos de representatividade adequada (ECA, art. 210).

Embora esteja o Ministério Público aparelhado para propor tais ações o que não raro faz com que outros co-legitimados a ele se dirijam, requerendo providências ministeriais – não está ele obrigado a propor sempre e sempre a ação civil pública. Só o fará quando identifique, sob seu livre e motivado entendimento, a ocorrência de hipótese que enseje sua atuação.

16. Outras funções compatíveis

Tendo o Ministério Público inúmeras atribuições residuais, seja na área de ombudsman (art. 129, lI, da CF), seja na da promoção da ação civil pública (art. 129, III, “da CF, e Lei 7.347/85), resta claro que as atribuições constantes do art. 201 do Estatuto não constituem numerus clausus (art. 201, § 21!,do ECA). O único limite para o exercício das atribuições ministeriais, naturalmente, consiste em que devem elas ser compatíveis com sua destinação institucional – assim prevista no art. 127, caput, da Constituição.

Desta forma, nem mesmo uma lei ordinária poderá cometer ao Ministério Público uma atribuição que seja incompatível com destinação que a Ele votou a Lei Maior (como a representação da Fazenda, a consultoria de Entidades públicas, ou a defesa de interesses meramente privados ou disponíveis etc.).

17, Livre acesso a locais

É natural que, para o correto exercício de tantas atribuições de inspeção e fiscalização, que incluem visitas a hospitais, creches, estabelecimentos de ensino ou de assistência social, estabelecimentos de internação, locais de recreação etc., poderá e deverá o Ministério Público ter livre acesso a todo local onde se encontre ou possa encontrar-se criança ou adolescente )art. 201,§ 3°, do ECA). Para tanto, para assegurar a eficácia de sua atuação, poderá fazer- se acompanhar de agentes policiais, até mesmo para que possa tomar de pronto as medidas reclamadas para a remoção de irregularidades porventura verificadas. Sem dúvida, devem ser observados os limites constitucionais e legais para o ingresso em determinados locais, como em casa ou em estabeleci. mentos a esta equiparados pela legislação competente. Nesse caso, sel11o consentimento do morador, só se pode ingressar em casa alheia em caso de flagrante delito ou de desastre, ou, durante o dia, em cumprimento a mandado judicial (art. 5°, XI, da CF).

18. Acesso a informações e a documentos sigilosos

O § 4° do art. 20 I do Estatuto deixa absolutamente claro que o Ministério Público terá acesso a quaisquer tipos de documentos ou informações, ainda que sobre eles paire sigilo legal; apenas, nesse caso, será o órgão do Ministério Público responsável pelo eventual uso indevido do documento ou da informação obtida.

O sigilo, objetiva ou subjetivamente considerado (como obrigação ou como direito de mantê-lo), é assegurado por diversas leis, seja porque haja um interesse público em mantê-lo (questões de segurança da sociedade ou do Estado), seja porque haja um interesse privado (o direito à privacidade do indivíduo). Contudo, casos há em que o próprio interesse público impõe a quebra do sigilo, e quando não mesmo existe o próprio interesse do seu beneficiário em que seja ele quebrado. Assim, excetuados os casos em que a própria Constituição impôs que a quebra do sigilo depende de decisão judicial (sigilo das comunicações telefônicas, art. 5°, XII), no mais, cabe à legislação infraconstitucional disciplinar o alcance do sigilo. Assim, tanto sobre as matérias objetivamente consideradas sigilosas, como sobre aquelas cobertas por sigilo subjetivamente considerado, terá acesso o órgão do Ministério, quando no exercício de suas funções na defesa de
interesses ligados à infância e à adolescência. Por isso, o sigilo médico, o sigilo bancário, o sigilo do cadastro eleitoral não lhe podem ser opostos como óbice à obtenção de informações por ele requisitadas, dentro da sua esfera de atribuições.

Nesse caso, se fizer uso indevido da requisição ou da informação obtida, responderá o órgão do Ministério Público, seja disciplinar, seja civil, seja penalmente.

19. Instrumentos de atuação do “ombudsman”

Em sua atuação no zelo pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes (art. 129, II, da CF; art. 201, VIII, do ECA), poderá o órgão do Ministério Público (art. 201, § 5°, do ECA): a) reduzir a termo as declarações de quem o procure com denúncias que mereçam apuração; b)instaurar o procedimento adequado para apuração das denúncias, seja o inquérito civil, seja uma sindicância, seja um procedimento inominado; c) presidir o procedimento investigatório, nele efetuando requisições, diligências, perícias, exames, visitas ou vistorias; d) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, dentro, naturalmente, da sua esfera de atribuições, assim definida na forma da lei orgânica de cada Ministério Público (art. 200 do ECA); e) efetuar recomendações, visando à melhoria dos serviços examinados e fixando prazo razoável para sua adequação (findos os quais poderá ajuizar eventual ação civil pública tendo como objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, cf. art.213 do ECA).

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury