ECA comentado: ARTIGO 202/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

ARTIGO 202/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentário de Antônio Araldo Ferraz Dal Pozo
São Paulo

1. Processos e procedimentos

O artigo desde logo faz observar a necessidade da intervenção do órgão do Ministério Público, quer sua atuação se exija em processo judicial, querem procedimentos judicialiformes.

A terminologia utilizada no cap. III do tít. VI do Estatuto da Criança e do adolescente engloba não só os procedimentos propriamente ditos, como os processos judiciais, em razão dos quais pode decorrer a perda ou a suspensão do pátrio poder.

Decorre, daí, evidentemente, que, tanto nos processos judiciais, em que se vislumbra a existência de lide, no conceito técnico do termo, como nos procedimentos judicialiformes, meramente investigatórios ou de interesse administrativo,faz-se necessária a presença obrigatória do órgão do Ministério Público, ex vi do comando emergente do art. 202 do Estatuto.

São inúmeras as providências de caráter administrativo e administrativo judicial que devem ser desenvolvidas para viabilizar os objetivos que o Estatuto visou a atingir e que não estão ligadas, exclusivamente, à atuação jurisdicional do Estado.

O que nos parece evidente, repetimos, é que o legislador pretendeu deixar fora de dúvida a necessidade da intervenção ou da atuação ministerial em qualquer hipótese ou oportunidade em que o tema a ser discutido esteja relacionado com interesses e direitos de crianças e adolescentes,seja qual for o meio pela qual a questão venha a ser ventilada.

2. Os direitos e interesses de que cuida o Estatuto

Já tivemos oportunidade de expor, prefaciando obra de Hugo Nigro Mazzilli(Curadoria de Ausentes e Incapazes, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, série Cadernos Informativos, 1988), que a expressão “interesse” designa uma relação que tem num de seus pólos o homem e, no outro, um bem da vida (entendido como bem material ou imaterial, apto a satisfazer uma. necessidade humana). Segundo se depreende dos estudos de Carnelutti, essa é uma noção pré-jurídica, que acaba explicando, de certa maneira, a própria necessidade da existência de um ordenamento jurídico para tomar viável a vida em sociedade (já que, sendo ilimitadas as necessidades humanas e limitados os bens da vida, o conflito é inevitável no seio da comunidade). Quando o Direito é criado, esses bens da vida passam a ser objeto da norma jurídica (ao menos das normas jurídicas primárias de que fala Liebman) e o interesse se qualifica como jurídico.

Ora, ao transportar para o mundo das normas os bens da vida, o Direito não poderia ser insensível às diferenças ontológicas entre eles, do ponto de vista de sua essencialidade para a convivência social: importa que a norma jurídica esclareça que o comprador tem direito à coisa comprada, mas é mais importante que a lei proteja a vida. Ninguém duvidaria da enorme distância entre tais bens, como condição da convivência social.

Por essa razão, quando determinados interesses estão em jogo, podemos dizer que a vontade de todos os membros de uma sociedade politicamente organizada tem uma mesma direção: que esse interesse seja objeto de especial atenção por parte dos órgãos que compõem o chamado aparelho do Estado.

Essa vontade de todos é o interesse público – uma relação que liga, indistintamente, todos os membros da sociedade a um bem da vida (especial atenção a certos interesses). Dentre os órgãos do aparelho do Estado encarregados dessa especial atenção está o Ministério Público.

Quais seriam esses interesses que estão a merecer do Ministério Público especial atenção?

O legislador optou por dois caminhos: após enumerar uma série de hipóteses,e certamente consciente de que não poderia exauri-las, entregou ao próprio Ministério Público a avaliação da existência daquela vontade geral (interesse público) em razão do que chamou “natureza da lide” OU”qualidade da parte”.
A análise das hipóteses expressamente previstas é que acaba elucidando qual o conteúdo dessas últimas expressões.

Isso levou os estudiosos à classificação das hipóteses expressas em dois grupos: quando a atuação do Ministério Público se deve à “natureza da lide” e quando ocorre por força da “qualidade da parte”. É que entre as hipóteses homogêneas há de haver um denominador comum que se constitua no fundamento da participação do Ministério Público em todas elas. Este fundamento servirá para orientá-lo, quando ele mesmo deva concluir pela existência do interesse público.

Podemos dizer, pois, que há interesse público quando existe a convergência de vontade de todos ‘para que certos interesses (relação que liga o homem a um bem da vida) sejam objeto de atenção especial por parte de órgãos do aparelho do Estado.

Esse interesse público é chamado de genérico, ou interesse público Em sentido lato (é dessa espécie, p. ex., aquele apontado por Mazzilli como Presente em toda e qualquer prestação jurisdicional do Estado – Manual do Promotor de Justiça, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 9).

Buscando-se o conteúdo dessa vontade geral (ou sua razão de ser), Encontramos várias espécies de interesses públicos específicos. Em relação ao Ministério Público, o conteúdo dessa vontade, num primeiro momento, dirige-se à imprescindibilidade de sua atuação no processo. Quando Pelo menos nas seguintes situações:

Quando a parte litigante se apresente de tal maneira inferiorizada que, sem a participação do Ministério Público, não estaria assegurada a igualdade das partes no processo. E o que ocorre, p. ex., com os acidentados do trabalho, que devem enfrentar,em juízo, toda uma autarquia especializada em contrariar pretensões dessa natureza. Sem o Ministério Público, em casos assim, o processo seria um método injusto de solução dos conflitos. Quando a condição pessoal da parte toma o seu direito indisponível ou disponível de forma limitada. Quando está em jogo um bem da vida (independentemente da qualidade de seu titular), seja material, seja imaterial, que é fundamental para a sobrevivência da sociedade,o que, normalmente,se pode aferir pela nota de indisponibilidade absoluta ou relativa que o atinge. Quando o bem da vida tem por titulares uma porção significativa dos membros da sociedade (como os interesses difusos e os coletivos).

Finalmente, qual o conteúdo da participação do Ministério Público, de acordo com a causa de sua intervenção? Ou, em outras palavras, essa participação é vinculada ou desvinculada?

A posição cientificamente correta é a de que o Ministério Público atua, sempre, vinculado à vontade geral que o quer no processo e pelas razões que orientam essa vontade. Se o interesse público o quer na – relação processual porque considera a qualidade da parte mais importante que o bem da vida discutido nos autos, não há como deixar ele de atuar em favor dessa parte; se o motivo de sua presença é o bem da vida, seu compromisso é para com ele, podendo sua posição ser favorável ao autor ou ao réu.

Ora, no processo ou procedimento em que há interesse de crianças e adolescentes, assim como definidos pelo Estatuto, para cujo zelo o Ministério Público se volta, há, evidenciado de maneira natural e absoluta, o interesse público, por estarem postos em discussão valores fundamentais de sobrevivência da sociedade.

Nesse caso, a atuação do Ministério Público deve ser finalisticamente protetiva aos interesses das crianças e dos adolescentes.

3. O Ministério Público – Parte pública

A discussão acerca da natureza jurídica da presença do órgão do Ministério Público no processo civil, na verdade, afigura-se-nos mais profunda do que parece, pois traz à baila a conceituação processual exata de parte e envolve toda a problemática da razão de ser da intervenção legal do Ministério Público no processo civil, geradora, por vezes, de desarmoniosos entendimentos.

Não é dificuldade peculiar ao nosso sistema jurídico a de examinar, ao lado do juiz e das partes, no processo, a atividade do Ministério Público. O grande Processualista Civil italiano Gian Antonio Micheli, ao tratar do tema, disse que passaria, naquela oportunidade, a analisar uma dramatis persona que não se identificava com o juiz da causa e se diversificava, na estrutura e na função, das partes, quer fossem privadas ou administração Pública (Corso di Diritto Processuale Civile – Parte Generale, I/ 213, Milão, Giuffrè, 1959, n.59).

Os doutrinadores debatem-se à procura da instituição que na história do Direito se possa dizer ser a semente do que hoje é o Ministério Público (Rosa M. B. B. Andrade Nery, “Notas sobre a Justiça e o Ministério Público no Direito da Alemanha Ocidental”, Justitia 138/74, publ. Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, 1986, n. 14.1). O que se Consegue é identificar, em uma e outra, atribuições que se assemelham à Parte daquelas que hoje se inserem nos misteres da atual Instituição.

Isto acontece porque o Ministério Público atual é Instituição nova, sem correspondente exato na História.
Segundo o sistema do Código de Processo Civil, o Ministério Público Pode atuar de duas maneiras no processo civil: a) ou ele é parte, atuando como autor da ação civil pública (art. 81), ou réu, na função anômala de curador especial do ausente citado por edital ou com hora certa (art. 9°, 11);b)ou é fiscal da lei.nos demais casos em que se reclama sua intervenção( art. 82) (Nélson Nery Jr., “Intervenção do Ministério Público nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária”, RePro 46/23, São Paulo, Ed.RT, 1987). “Tertium non datur”.

A dualidade remonta à origem história do Ministério Público francês (René Japiot, Traité Élémentaire de Procédure Civi/e et Commerciale, 3ª ed., Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1935, n. 239, pp. 196 e 197), perfil, esse,que foi recepcionado pelo Direito brasileiro.

Contudo, da distinção existente entre essas duas funções não se podem Extrair conseqüências inadequadas. Já na vigência do Código de Processo Civil de 1989, o eminente Pontes de Miranda anotava inexistir qualquer caráter científico na conceituação do Ministério Público como custos legis: “A expressão fiscal da lei apenas evita o trabalho mental de se precisar qual A figura, e devemos riscá-la de toda exposição científica” (Comentários ao código de Processo Civil- de 1939 – 2a ed., V/260, Rio, Forense, 1959, n. 2 ao art..334. 9uanto à falta de cientificidade da distinção entre parte e fiscal da lei, v., ainda, Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de processo Civil, 6aed., 11/390,Rio, Forense, 1989, n. 360).

Ainda sobre a problemática da dicotomia, também no sentido de que não se podem extrair dela conseqüências precipitadas e inadequadas, cabe o magistério, sempre autorizado, de Cândido Dinamarco: “A distinção nada tem de científico, pois baseada em critérios heterogêneos (ser parte não significa não ser fiscal da lei, e vice-versa). A qualidade da parte reside na titularidade dos deveres, ônus, poderes, faculdades, que caracterizam a relação processual: partes são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz, ou os sujeitos interessados na relação processual (em confronto com o juiz, que é imparcial e desinteressado do resultado final da causa)” (Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo, Ed. RT 1986, n. 187, p. 327. Este também é o entendimento de José Fernando da Silva Lopes, O Ministério Público e o Processo Civil, São Paulo, Saraiva 1978, p. 79, e de Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro’ 511ed., 1/154, São Paulo, Saraiva, 1988).

O Prof. Frederico Marques, criticando a errônea interpretação que às vezes se dá ao conceito de custos legis aplicável ao Ministério Público também anota que: “Tantos são, porém, no Código, os poderes do fiscal da lei que em nada se distingue, praticamente, sua atuação processual daquela do Ministério Público figurando como réu. Assim sendo, entendemos que sua posição processual deve ser considerada como de autêntica parte, às vezes, de assistente sui generis, que propugna em favor de quem tem a seu lado o interesse público, ou, em outros casos, como interveniente também sui generis, que se coloca parcialmente contra ambos os litigantes, ou impede os efeitos de acordos ou conchavos contrários ao espírito da lei” (Manual de Direito Processual Civil, 11° ed., 1/320 e 321, São Paulo, Saraiva, n. 253).

Bem assim, o STF já negou os efeitos da distinção. O Pretório Excelso, dando interpretação ao art. 188 do CPC, proclamou que, quer seja agente, quer órgão interveniente (ou, se se preferir, seja “parte” ou “fiscal da lei”), terá o Ministério Público, sempre, o mesmo prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (RE 93.531-1-SP, rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 1.7.83, p. 9.998; RE 94,064-2-SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJU 17.12.83, p. 13.209).

Em nosso modo de ver, o Ministério Público é sempre parte: parte pública. Sempre que atua, o faz para provocar a máquina jurisdicional e atingir o resultado que visa a fazer valer o interesse público. Parece-nos muito feliz a observação feita por Arruda Alvim a respeito das diferentes formas de atuação do Parquet, afirmando que, “basicamente, o Ministério Público age em substituição à sociedade. Em ambos os casos trata-se de legitimação extraordinária imposta pelos elevados motivos sociais reconhecidos pelo legislador, em razão de um dos titulares do direito em conflito ou do próprio objeto da causa (Código de Processo Civil Comentado, III/384, São Paulo, Ed. RT, 1976).

É nesse sentido que se justifica a atuação processual e extraprocessual do Ministério Público, animada sempre pela intenção de fazer prevalecer o interesse público e a defesa de valores fundamentais da sociedade, desfrutando de “um complexo de direitos e faculdades que vão influir no julgamento sobre a contradição de mérito” (José Fernando da Silva Lopes, o Ministério Público… cit., p. 79).

Parece-nos que o art. 202 do Estatuto, ao referir-se aos processo e Procedimentos em que o Ministério Público “não for parte”, adota a dicotomia que ora pretendemos negar em sua substância. Contudo, diante da realidade de que o papel do Ministério Público, no processo ou fora dele, tem sempre inconfundível conotação de fazer valer o interesse público, entendemos que o espírito da lei, calcado no referido artigo, não visa a outra coisa senão garantir ao Ministério Público presença obrigatória mesmo nos processos e procedimentos que não foram por ele iniciados.

4.A atuação obrigatória do Ministério Público

O comando legal é cogente. O descumprimento da norma acarretará, Como conseqüência, a nulidade do feito, nos termos dos arts. 204 do Estatuto e 84 e 248 do CPC. Para dar-se a intervenção obrigatória do Ministério Público em procedimento ou processo regulado pelo Estatuto não se exige do Parquet o Interesse processual que, de ordinário, se reclama da parte. Para a parte privada comum, o interesse processual é sempre um posterius com relação à legitimidade para a causa. Primeiro, a parte precisa ser titular,ou afirmar-se titular, de relação jurídica de Direito Material (parte no contrato, titular de direito à indenização, filho para pleitear alimentos do pai etc.); somente depois que se verifica ser ela parte legítima para agirem juízo é que se poderá aferir se possui ou não interesse de pedir a tutela jurisdicional, ou seja, o interesse processual (resolução do contrato por inadimplemento, ato ilícito que provocou dano, necessidade de pensão e possibilidade de o pai pagar, nos exemplos citados). Relativamente ao Ministério Público ocorre fenômeno diverso. A razão de ser sua participação no processo civil, quer como autor da ação Civil pública (art. 81 do.CPC), quer como custos legis (art. 82 do CPC), é Sempre o interesse público (Piero Calamandrei, “Istituzioni de Diritto ProCessuale Civile secando il nuovo Codice”, in Opere Gueridiche, 2a ed., lI! 390 10,Forense, 1959, n. 104; Moniz de Aragão, Comentários… cit., II/ 390 e 391, n. 360). Por isso, o interesse processual para ele é sempre um
prius em relação à legitimidade para a causa.

O legislador identificou casos de interesse público que merecem a proteção Judicial por meio da ação ou da intervenção do Ministério Público. Então, legitimou-o para defender judicialmente o interesse público previamente identificado, significando essa legitimação um posterius em relação ao interesse (esse fenômeno, peculiar ao interesse do Ministério Público em vir a juízo, foi enunciado por Camelutti com invulgar competência: “Metere il Pubblico Ministero aI suo posto”, Rivista di Diritto Processuale, Pádua, CEDAM, 1953, pp. 258 e 259).

“Em outras palavras, o interesse está pressuposto (in reipsa) na própria outorga da legitimação: foi ele identificado previamente pelo próprio legislador, o qual, por isso mesmo, conferiu a legitimação;’ (Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nélson Nery Jr., A Ação Civil Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos, São Paulo Saraiva, 1984, n. 9.1, p. 35).

Como diz Hugo Mazzilli, “o interesse de agir, por parte do Ministério Público, é presumido: quando a lei lhe confere legitimidade para intervir é porque lhe presume o interesse” (A Defesa dos Interesses Difusos em Juizo, 2a ed., São Paulo, Ed. RT, 1990, n. 19, pp. 114 e 115).A conclusão de Salvatore Satta, no particular, é perfeitamente adequada ao nosso sistema jurídico: “o interesse do Ministério Público é expresso na própria norma, que lhe permitiu ou conferiu o modo de atuar” (Diritto Processuale Civile, 9aed., Pádua, CEDAM, 1981, n. 46, p. 78. Na tradução brasileira da 73 ed., Direito Processual Civil, 1/122, Rio, Borsói, 1973, n. 75).

Ao ingressar no processo, quer na função de parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgada legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. E porque há interesse é que o Ministério Público está legitimado a recorrer (art. 499 do CPC), interessa sempre à sociedade que a decisão da causa onde haja interesse público seja tomada de modo mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou de juízo” (Nélson Nery Jr., Recursos no Processo Civil – Princípios Fundamentais e Teoria Geral dos Recursos, n. 2.4.1.3, p. 68).

5. Vista dos autos depois das partes

É corolário lógico da atuação do Ministério Público, decorrente da razão de ser de sua presença no processo, que tenha a oportunidade de falar depois de todas as partes, para que sua atuação obtenha o êxito fiscalizatório necessário para a consecução dos fins a que se propõe. A norma do Estatuto, como se vê, repete dispositivo idêntico do Código de Processo Civil (art. 83, I).

A respeito daquele dispositivo,já se disse que essa faculdade proporciona ao órgão ministerial conhecer antecipadamente “as pretensões e fundamentos das partes”, possibilitando-lhe “firmar sua posição” (Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, 1976, n. 459, p. 382).

Importante é que se não prive o órgão do Ministério Público de conhecer com detalhes todas as questões que respeitem ao processo ou ao procedimento,de sorte a que possa exercer seu mister o mais amplamente p , possível.

É óbvio que a determinação legal só tem sentido para os casos em que o processo e o procedimento não tenham sido iniciados pelo Ministério Público, oportunidade em que o princípio da ampla defesa não se constituiria em óbice para tal medida.

6. Atuação efetiva do Ministério Público

De todos os meios de que dispõem as partes para fazer valer suas pretensões pode o Ministério Público se utilizar para obter a verdade e atingir a finalidade ditada pela razão de ser de sua intervenção no feito.
A iniciativa probatória do Ministério Público deve proporcionar-lhe Oportunidade para conhecer todos os matizes do caso posto para julgamento, Bem como para influir eficazmente na decisão que deverá ser proferida.

Até mesmo nos casos em que se lhe comete a decisão de optar por Caminho diverso do início de procedimento judicial para apuração de ato infracional (art.126 do ECA) é-lhe facultada a apuração do fato mediante a produção das provas que entender convenientes para atingir esse desiderato.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

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