ECA comentado: ARTIGO 210/LIVRO 2 – TEMA: INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS

ARTIGO 210/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentário de Edis Milaré
Advogado/São Paulo

1. Interesses coletivos e difusos

Os interesses coletivos e difusos, identificados já no próprio Direito Romano e colocados em maior evidência pela moderna sociedade de massa, vêm conceituados no art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078, de 11.9.9 (Código de Defesa do Consumidor).

Reza o texto legal: “I – interesses ou direitos difusos… os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato; II – interesses ou direitos coletivos… os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou parte contrária por uma relação jurídica-base”.

Com base nessas asserções dessume-se que tais interesses apresentam as seguintes características:

a) São transindividuais, no sentido de que transcendem a esfera de atuação dos indivíduos isoladamente considerados, para encontrá-los em sua dimensão coletiva.

b) Sob o prisma do objeto, o bem jurídico é de natureza indivisível, a significar”uma espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade” (José Carlos
Barbosa Moreira,”A legitimação para defesa dos interesses difusos no Direito brasileiro”, RF 276/1). A propósito dessa nota, advirta-se tratar-se de uma”indivisibilidade a dois graus ou a duas dimensões”: no caso dos difusos ela é absoluta em função mesmo da indeterminação dos sujeitos;no caso dos coletivos ela é relativa,porque passível de afetação a um “grupo, categoria ou classe de pessoas” (Rodolfo de Camargo Mancuso, Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, coord. Juarez de Oliveira, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 276).

c)No aspecto subjetivo, vale dizer, no que concerne à titularidade, os interesses difusos são identificados pelo critério da indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica-base, já que, fundados em meras circunstâncias de fato (v,g., os menores abandonados da Baixada Santista), os interesses coletivos têm na determinabilidade dos titulares a sua marca, seja através da relação jurídica-base que os une (v.g., membros de uma associação de amparo à criança defeituosa), seja por meio do vínculo jurídico que os liga à parte contrária(v,g., estudantes de uma mesma escola).

2. Legitimação para agir

Para aforamento das ações coletivas seguiu o legislador menorista a Mesma orientação adotada pela Lei 7.347, de 24.7.85, conferindo autorização, a um só tempo, ao Ministério Público, às entidades estatais e às associações para fazer atuar a função jurisdicional, visando à tutela dos
direitos e interesses específicos das crianças e adolescentes. E mais: a aplicação subsidiária do sistema da Lei 7.347/85 à disciplina da Lei 8.069/90 permite concluir que também os órgãos públicos sem personalidade jurídica, desde que instituídos para a tutela dos direitos e interesses protegidos pela Lei Menorista, passam a ostentar legitimidade ativa para referidas demandas, por força do disposto, agora, no novo art. 21 da Lei da ação Civil Pública, acrescentado pela lei que instituiu o Código de Defesa do consumidor. E era natural que assim fosse, pois que interesses tão vitais como esses para a estabilidade social não poderiam, mesmo, ficar subordinados à livre disposição de seus titulares.

Dentre os co-legitimados ativos, de se ressaltar o papel reservado às associações civis, em cujo conceito incluem-se os sindicatos e todas as demais formas de associativismo ativo (art. 174, § 2º,da CF), desde que os requisitos preestabelecidos na lei sejam devidamente preenchidos (nesse sentido, Nélson Nery Jr., “Ministério Público: interesses coletivos e a nova ordem constitucional”, O Estado de S. Paulo de 23.4.89, p. 50; Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de defesa do Consumidor Comentado,Rio, Forense Universitária, 1991, p. 516).

Nos termos do inc. III, sob análise, a legitimação para agir, in casu,é independente de autorização assemblear, uma vez existente prévia autorização estatutária. Com isso obviou-se a exigência contida no art. 5º,XXI, da CF.

Eventuais abusos cometidos pelas associações e por seus diretores responsáveis serão penalizados (art. 218 e parágrafo único), de modo que o alargar do juízo, com a facilitação do acesso à Justiça, não pode ser fonte de qualquer preocupação. Ao contrário, a legitimação para agir das associações é forma eficiente de evitar o exagerado paternalismo estatal na proteção do menor.

3. Litisconsórcio entre os órgãos do Ministério Público

O ministério Público, como instituição Nacional uma e indivisível (art.127, § 1º, da CF), tem legitimidade ativa para ajuizar as ações pertinentes ao acautelamento dos direitos e interesses dos menores, independentemente de sua ubicação na União ou nos Estados.

Pode, destarte, o Ministério Público estadual ajuizar ação da Justiça Federal e vice-versa. “A atribuição interna do Ministério Público estadual ajuizar ação na Justiça Federal e vice-versa. “A atribuição interna do Ministério Público, como um todo, federal e estadual, de divisão e distribuição de funções e tarefas, é questão administrativa, interna corporis, que não interfere na legitimidade de ser parte- esta, sim, conferida indistintamente a ambos por lei” (Nélson Nery Jr. , Responsabilidade Civil e Meio Ambiente, p. 32, inédito. Nesse sentido: Edis Milaré, Hugo Nigro Mazzilli e Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, “ O Ministério Público e a questão ambiental na Constituição”, Anais do VI Congresso Nacional do Ministério Público, Justitia 131-A/53; Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. Cit., p. 282).

Aliás, como enfaticamente aduz Kazuo Watanabe, “ desde que a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuições eu a lei confere a um órgão do Ministério Público, a este é dado atuar em qualquer das Justiças, até mesmo em atuação conjunta com um outro órgão do Ministério Público igualmente contemplado com a mesma atribuição. A alusão ao “litisconsórcio” é feita, precisamente, para consagrar a possibilidade dessa atuação conjunta, com o quê se evitarão discussões doutrinárias estéreis a respeito do tema e, mais do que isso, um inútil e absurdo conflito de atribuições, que não raro revela muito mais uma disputa de vedetismos do que defesa da atribuição privativa de um órgão do Ministério Público” (ob. Cit, p. 519).

4. Desistência ou abandono da ação

Desistência vem a ser “a abdicação expressada posição processual, alcançada pelo autor, após o ajuizamento da ação” (José Rogério Cruz e Tucci, Desistência da Ação, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 5). Necessário o consentimento do réu se decorrido o prazo para a resposta (art.267 § 4ª, do CPC).

O abandono da ação independe de declaração de vontade. Configurado, quando o autor deixar parado o processo por mais de um ano ou quando, por mais de 30 dias, não promover os atos e diligências que lhe competir (art. 267, II e III, do CPC).

A consequência, em ambos os casos, é a extinção do processo sem conhecimento do mérito (art. 267, II, III e VIII, do CPC).

Nessas hipóteses, tanto o Ministério Público como qualquer outro legitimado poderão assumir a titularidade da ação civil pública. Tudo vai depender da fundamentação desses atos. Se infundados, deve o Parquet assumir a posição de autor, o que está em harmonia com o princípio da obrigatoriedade da ação civil pública para o Ministério Público.

Problema pertinente ao assunto é o que diz com a possibilidade de desistência da ação por parte do Ministério Público. Nosso ordenamento jurídico não é infenso a que isto ocorra, embora a lei só se refira á hipótese por parte das associações, o mesmo se dando com a Lei da Ação Civil Pública (art.5º, § 3º) e com a Lei da Ação Popular constitucional em relação ao autor popular (art.9º).

Ora, como lembra Hugo Nigro Mazzilli, “tanto a associação como qualquer dos demais co-legitimados – neles incluído o Ministério Público – todos eles agem por legitimação extraordinária, ou seja, substituem processualmente os lesados, fragmentaria dispersos na coletividade. Afinal, nem a associação, nem o Ministério Público, nem qualquer dos legitimados ativos, nenhum deles é titular do direito material que defende.

Assim, a admitir a desistência ou abandono da associação, não há por que negar igual possibilidade aos demais co-legitimados ativos, colocados em idêntica situação” ( A Ação Civil Pública e o Princípio da Obrigatoriedade, trabalho apresentado no Seminário Internacional de Direito Ambiental, organizado pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Confederação Nacional do Ministério Público e University of Illinois, São Paulo, 4.5.88, p. 16).

Afinal, a desistência nenhum prejuízo causará ao interesse público, porque não um porta ofensa ao direito material: o substituído (ou o próprio substituto) poderá renová-la, uma vez que a sentença que extingue o processo em razão da desistência da ação não é acobertada pela autoridade da coisa julgada (CPC, art. 267, VIII).

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury