ECA comentado: ARTIGO 231 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

ECA: ARTIGO 231 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Heitor Costa JR.
Universidade Cândido Mendes/Rio de Janeiro

A norma prevista no art. 231 do Estatuto da criança e do Adolescente criminaliza a desobediência ao preceito das garantias individuais previsto no art. 5°, LXII, da CF.

Sujeito ativo é somente a autoridade policial responsável pela apreen­são da criança ou adolescente. Trata-se de crime próprio. Próprios são os “crimes para os quais se exige do sujeito ativo algum especial atributo, geralmente de ordem funcional (funcionário público), ou familiar (ascen­dente, descendente)” (João Mestieri, Teoria Elementar do Direito Crimi­nal, p. 304). Para Fragoso, “crimes próprios são todos aqueles em que se apresentam como elementos constitutivos qualidades, estados, condições e situações do sujeito ativo, de forma explícita ou implícita. Entram, pois, nesta categoria aqueles casos em que se exigem determinadas relações do agente com o sujeito passivo, com o objeto material, o instrumento ou o lugar, ou, ainda, um comportamento precedente do sujeito ativo” (Lições de Direito Penal – A Nova Parte Geral, p. 284).

Sujeito passivo será qualquer criança ou adolescente que se encontre na situação jurídica referida neste artigo, ou seja, a criança apreendida. Con­sidera-se criança, “para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos” (art. 2º do ECA).

Tipo objetivo: a conduta punível consiste em deixar o sujeito ativo responsável pela apreensão de criança ou adolescente de comunicá-Ia, ime­diatamente, ao juiz competente e à família ou à pessoa indicada pelo me­nor privado de sua liberdade.

Trata-se de crime omissivo próprio. Abstendo-se a autoridade policial de cumprir o mandamento legal, realiza o tipo. lmpensável a tentativa nes­ta categoria de delitos, segundo a doutrina brasileira, porque impossível fracionar-se o processo de execução.

Observamos nesta figura típica o que Palazzo qualifica de influência dos valores constitucionais no sistema penal, pois, no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos na Constituição Federal de 1988, dispõe o art. SU, LXII: “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadas imediatamente ao juiz competente e à fa­mília do preso ou à pessoa por ele indicada”.

Pertinente a lição de Paulo Cláudio e João Batista Tovo, em suas Pri­meiras Linhas sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição: “Nota-se no texto em análise da Constituição de 1988 a preocupação de suprimir conhecidos subterfúgios de informações, de autoridade coatora, no tocante à localização do capturado. A comunicação da prisão e do lo­cal onde se encontre o preso poderá ser telefônica, tanto ao juiz como à família ou à pessoa indicada, cabendo, na primeira hipótese, a competente anotação para posteriores providências, se for o caso, por parte do mais alto guardião das liberdades, que é o juiz (espécie de controle externo que deflui da Lei Maior). Nada impede, também, que a comunicação, na se­gunda hipótese, seja radiofônica, fonográfica ou telegráfica, ao menos en­quanto não for regulamentada ou a Polícia Judiciária não estiver em con­dições de realizá-Ia pessoalmente” (ob. ciL, p. 30).

Este Estatuto – art. 106 – determina que nenhum adolescente será pri­vado de sua liberdade senão em flagrante de ato irracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, tendo direito, como consignado no parágrafo único deste artigo, à “identificação dos res­ponsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus di­reitos”. Nos termos do art. 107 desta lei, “a apreensão de qualquer adoles­cente e o local onde se encontre recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada”.

Controla-se, desta forma, a legalidade ou ilegalidade da apreensão do menor. Como salienta Antônio F. A. Silva, “o juiz, recebendo o comunica­do, examina se o caso é de privação de liberdade. Não se tratando de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e nem havendo gravidade, repercussão social, necessidade de garantir a ordem pública ou a segurança pessoal do adolescente, determina a imediata libe­ração. O mesmo quando não ocorrerem hipóteses de flagrante conforme preceituem os arts. 302 e 303 do CPP, que é subsidiário” (“A mutação judicial”, in A Lei 8.069190, p. 51).

Tipo subjetivo: o crime é doloso. Inexiste, aqui, qualquer “elemento subjetivo do tipo”. Dolo genérico, portanto, no jargão causalista.

A pena prevista é a de detenção de seis meses a dois anos.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury