ECA comentado: ARTIGO 239 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

ECA: ARTIGO 239 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Maria Auxiliadora Minahim
Universidade Federal da Bahia.
O delito em questão surge com o objetivo de reprimir atividade que se vem tomando rotineira e contra a qual a opinião pública tem-se mobili­zado.

Pune-se ação de quem promove (fomenta, dá impulso a) ou auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de criança ao estrangeiro sem obser­vância das formalidades legais, ou, numa segunda modalidade, quem, mes­mo observando as exigências e procedimentos estabelecidos pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, atua com o fim de lucro.

Desnecessária, pela regra geral do art. 29 do CP, com relação ao con­curso de pessoas, a figuração expressa no texto da ação de auxiliar, já que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade”.

O fim especial de lucro (elemento subjetivo do tipo) e o menosprezo pelo sistema tutelar tornam, também aqui, as ações reprováveis, indepen­dentemente da existência de risco moral ou material para o menor.

Da mesma maneira que o parágrafo único do artigo anterior, este dis­positivo revoga o § 2° do art. 245 do CP.

Deve-se ressaltar, ainda, que a incriminação das condutas dispostas nos arts. 237, 238 e 239, embora pretenda refletir um consenso reprovador sobre tais ações, revela, por outro lado, um descaso da Nação com suas crianças e jovens que se quer revertido ou mantido sob controle mas· que, para tanto, necessita da mais grave das sanções do Direito, a pena.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ECA: ARTIGO 239 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Martha de Toledo Machado.
Faculdade de Direito da PUC/SP – Ministério Público/SP
Comentário de atualização:

A Lei Federal 10.764, de 12.11.2003, ao incluir parágrafo único no art. 239, introduziu figura qualificada no tipo penal do caput.

Nos moldes desse parágrafo único, pune-se, com reclusão de seis a oito anos – além da pena correspondente à violência -, a conduta de quem, com emprego de violência, grave ameaça ou fraude, promove ou auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o Exterior, com inobservância das formalidades legais ou com o fito de ob­ter lucro.

Como já anotado, são essencialmente duas as modalidades de condu­ta, previstas no tipo fundamental: a) promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o Exterior, com inob­servância das formalidades legais, que é tipo penal em branco, em face da utilização da expressão inobservância das formalidades legais, que reme­te a outras normas de lei ou regulamento. Neste aspecto do tipo merecem destaques as normas dos arts. 31, 33, § 1°, in fine, 46, § 2°, 51, 52 e 83 do ECA. Mas, também, o regramento das Comissões Judiciárias de Adoção (referidas no art. 52 do ECA) e das Autoridades Centrais (referidas pela Convenção de Haia sobre Adoção Internacional), como, ainda, o regra­mento constante de outros tratados dos quais o Brasil faça parte, além da normativa relativa à emissão de passaportes, etc.; b) promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o Exterior, com o fito de lucro. Anote-se que, nesta modalidade, o crime se configura, ainda que as formalidades legais tenham sido observadas. Tan­to que, para a consumação do crime, não se exige que o lucro seja efetiva­mente alcançado, bastando a intenção, o fim de obter proveito econômico com o envio da criança ou do adolescente ao Exterior.

Veja-se, ainda, que para a consumação do crime, a lei não exige que a criança ou adolescente deixe o território nacional. Basta a efetivação de ato destinado ao envio da vítima ao Exterior, nas circunstâncias referidas no tipo.

Vale destacar que, para sua configuração, o tipo também não exige que o envio da criança ou adolescente ao Exterior esteja ligado a uma fi­nalidade específica, ou a uma finalidade ilícita. De modo que o crime se caracteriza, seja quando o envio da criança ou adolescente ao Exterior se destina a sua colocação em família substituta, a exploração sexual, a ex­ploração do trabalho, ou quando se destina a qualquer outra finalidade, desde que presentes os elementos da forma legal.

Em tese é juridicamente possível o concurso entre os crimes dos arts. 237 e 239 do ECA, de vez que os bens jurídicos tutelados pelos tipos pe­nais são diversos.

No primeiro, especialmente o direito de convivência familiar de crian­ças e adolescentes, protegido pelo art. 227, caput, da Constituição Fede­ral, e arts. 25 e 19 do ECA,.entre outros dispositivos, que se consubstan­cia, na sua essência, no direito de ser criado e educado por sua família natural, ou seja, por seus pais biológicos ou, excepcionalmente, em famí­lia substituta.

No tipo do art. 239 – na figura relacionada com a inobservância das formalidades legais no envio ao Exterior -, o bem jurídico tutelado é es­pecialmente o direito de convivência comunitária, protegido pelos arts. 227, caput, da CF, e 19 do ECA, entre diversos outros dispositivos da Lei 8.069/90, o qual abrange também a convivência com os valores culturais e sociais da Nação Brasileira. Ainda que o direito de convivência com a fa­mília natural venha subsidiariamente protegido, através do reforço legal necessário em face da maior potencialidade lesiva da conduta tipificada no art. 239, à luz deste último bem-valor jurídico. Já, na figura atinente ao fito de lucro, a norma penal protege a dignidade da pessoa humana, na sua faceta mais basilar que é a de a pessoa não poder ser objeto de mer­cancia, não poder ser reduzida a coisa.

1. A propósito das noções kantianas sobre pessoa, coisa e dignidade, v. José Afon­so da Silva, “A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia”, in RDA 212/89-94, abril/junho 1998; sobre a visão da autora sobre a dignidade humana.

Para a configuração da figura qualificada, prevista no parágrafo úni­co do art. 239, exige-se, num primeiro momento, a violência contra a pes­soa, que, na lição de Fragoso, é a força física que se exerce sobre a pessoa para subjugar a resistência.

Por disposição expressa da lei, há concurso material entre a figura qua­lificada do art. 239 do ECA e o crime tipificado pelo emprego da violência, como, por exemplo, o homicídio, as lesões corporais, o seqüestro etc.

Ainda, na síntese de Fragoso, a ameaça, exigida para a configuração da figura qualificada, é a violência moral, a revelação do propósito de cau­sal um mal futuro, que se destina a perturbar a liberdade psíquica e a tran­qüilidade da vítima, pela intimidação. É grave a ameaça “quando é rele­vante e considerável, tendo-se em vista as condições peculiares da pessoa ameaçada”.3 com o emprego da fraude, “determina-se erroneamente a ação ou omissão da pessoa iludida, que atua sob a falsa representação da realida­de. Diz-se que é fraudulento o meio enganoso (art. 171 do CP) com o qual o agente induz ou mantém alguém em erro”.4 Daí o maior desvaler da con­duta, na hipótese, a justificar a configuração da figura qualificada do pará­grafo único do art. 239 do ECA.

No caso em tela o meio fraudulento pode configurar-se na falsifica­ção (material ou ideológica) de documentos, hipótese em que haverá con­curso de crimes. Seja em face do maior desvaler abstrato das condutas típicas – frise-se que o lícito envio de criança ou adolescente ao exterior peculiar de crianças e adolescentes, v. Martha de Toledo Machado, A proteção consti­tucional … , cit., caps. 4 e 5.

2.Lições de Direito Penal ~ Parte Especial, 6′ ed., Forense, 1981, pp. 23-24. E prossegue o mestre: “violência à pessoa ou contra a pessoa haverá quando o agente emprega energia física sobre o corpo de alguém (vis corpori ajJicta), sendo indiferente que se sirva da própria energia ou de outros agentes (fogo, eletricidade, gases lacrimo­gêneos, animal amestrado, etc.). A violência à pessoa também pode configurar-se atra­vés da violência à coisa, quando esta se reflete diretamente sobre a pessoa, operando como coação pessoal (violência indireta). Neste caso, a violência à coisa deve ser fisi­camente sensível para a vítima, sobre a qual deve produzir um efeito físico e não psí­quico (Hungria, VI, 150). É o caso de quem retira ao aleijado ou ao cego o seu meio de locomoção. Outros exemplos: encerrar a vitima no compartimento onde se encontra; disparar tiros sobre os pneus do automóvel, para forçar o motorista a parar o veículo; deixar de parar o automóvel para forçar que nele permaneça quem pretenda descer; barrar o caminho a uma pessoa, impedindo-lhe que passe; subtrair as roupas de uma pessoa que se banha ( .. .)”.

Envolve a prática de diversos atos judiciais ou administrativos, ‘praticados pelas autoridades brasileiras, como também por autoridades estrangeiras, rigidamente regrados pelo ordenamento jurídico, procedimentos estes que ficam expressivamente prejudicados pelo uso de documentos falsos, seja em razão da diversidade dos bens jurídicos tutelados pelos tipos penais em questão.

Por fim, veja-se que, em face da estrutura do tipo, a figura qualificada estará configurada quando a violência, a grave ameaça ou a fraude, indife­rentemente, sejam empregadas contra a vítima criança ou adolescente, con­tra seus pais, detentores da guarda (de fato ou de direito), pessoas que exer­cem a custódia ou vigilância momentânea da vítima (como professores, enfermeiros etc.), ou, ainda, outras pessoas envolvidas na prática regula­mentar do ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao Exterior, como, v.g., magistrados, promotores de justiça, serventuários da Justiça ou do Executivo.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ECA: ARTIGO 239 / LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

Comentário de Maria Josefina Becker
Assistente Social/Porto Alegre, RS.
O art. 239 refere-se especificamente a operações ilegais visando à re­messa de crianças e adolescentes ao Exterior. Aqui, o legislador expressa duas hipóteses que caracterizam o dolo de tais práticas: a inobservância de formalidades legais e o fito de obter lucro.

Na primeira hipótese é, necessário fazer remissão aos arts. 31 (ex­cepcionalidade da medida, corroborando o art. 21, “b”, da Convenção), 46, § 2u, 51 e 52. É importante salientar que “promover ou auxiliar” são ações ou omissões que podem ser praticadas por diversos agentes, tanto de organismos oficiais, inclusive o Judiciário, como não governamentais, que funcionam, muitas vezes, como intermediários. As irregularidades mais freqüentemente identificáveis estão, em geral, relacionadas aos me­canismos que precedem a destituição do pátrio poder, à falta de cumpri­mento do critério de excepcional idade da medida (não há empenho na busca de alternativas de adoção ou outras formas de colocação familiar no País) e ao processo de qualificação dos adotantes estrangeiros. Fora do âmbito das instituições oficiais, aponta-se o falso registro de nascimento da criança.

Com o fito de obter lucro, encontra-se a presença de intermediários, incluindo alguns advogados e agências multinacionais que operam no setor

A identificação de tais delitos é, muitas vezes, dificultada pela coni­vência de amplos setores da sociedade, que percebem neles intenções no­bres de proteger e salvar crianças pobres ou abandonadas. Mais uma vez, medidas preventivas e campanhas de esclarecimento demonstram-se ex­tremamente necessárias.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury