ECA comentado: ARTIGO 35 / LIVRO 1 – TEMA: Guarda

ECA: ARTIGO 35 / LIVRO 1 – TEMA: GUARDA

Comentário de Yussef Said Cahali

Universidade de São Paulo

Diz-se que a decisão a respeito da guarda do menor não transita em julgado sob o aspecto substancial ou material, ocorrendo eventual trânsito em julgado apenas sob o aspecto meramente formal; ante a inexistência de coisa julgada, poderá a mesma ser revista a qualquer tempo, desde que as circunstâncias de fato ou de direito tenham-se modificado e que uma nova solução passe a atender melhor aos interesses da criança ou adolescente.

Conforme assinala a 3ª Câmara Civil do TJPR, invocando a lição de J. V. Castelo Branco Rocha (O Pátrio Poder, 2ª ed., p. 153), tratando-se de sentença relativa à guarda de menores, temos de convir em que a revisibilidade é da sua própria natureza, quando o juiz dispõe sobre a guarda de um menor, a prestação jurisdicional atende a certas exigências do momento; a decisão foi prolatada em uma situação especial e persiste enquanto prevalece tal situação; se mudam as condições, que constituíram a razão de decidir, está visto que o julgado se mostra revisável, porque a relação de direito se esvaiu, com a mudança das circunstâncias (27.5.86, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná 471128).

O art. 167 do Estatuto prevê a concessão de guarda provisória do menor, referindo-se o artigo seguinte (art. 168) à decisão a respeito da guarda definitiva após devidamente instrumentado o processo.

Desde que nos procedimentos regulados pela Lei 8.069/90 aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas no Código de Processo Civil (art. 152), tem-se de considerar que, deferida cautelar ou incidentemente a guarda provisória do menor, poderá a mesma ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, na pendência do processo, nos termos do art. 807 do CPC,e mediante simples despacho nos autos.

Tratando-se de guarda concedida mediante decisão definitiva e final, sua modificação ou revogação, que também pode ser postulada, é que se expõe à regra do art. 35 do Estatuto: reclama procedimento próprio e nova decisão fundamentada, ouvido o Ministério Público.

A rigor,a modificação da guarda representa um processo novo, em razão de fatos supervenientes,o que determinaria a formação de um procedimento próprio, porquanto o novo Código de Processo Civil descartou a regra da conexidade sucessiva do Direito anterior; mas é certo que o Estatuto, no parágrafo único do art. 169, deixou ressalvado que a perda ou modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento anterior.

Não há dúvida de que a mudança da guarda pode ocorrer tantas vezes quantas se fizerem necessárias em razão do interesse do menor; não se revela aconselhável, contudo, a modificação muito freqüente da guarda, pois tal fato pode comprometer a estabilidade emocional do mesmo, criando-lhe uma situação de insegurança pessoal.

Por esta razão, deferida originalmente a guarda do menor a uma determinada pessoa, somente motivos muito graves e ponderáveis, e com vistas sempre à melhoria da situação do menor, devem autorizar sua modificação posterior.

Desde que a destituição da guarda não tenha sido determinada por uma daquelas causas que (se fosse o caso) autorizariam a perda do pátrio poder, nada impede que o guardião destituído venha a recuperar posteriormente a guarda do menor, se modificadas as condições de fato.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury