ECA comentado: ARTIGO 42 / LIVRO 1 -TEMA: Adoção

ECA: ARTIGO 42 / LIVRO 1 -TEMA: ADOÇÃO
 
Comentário de Maria Josefina Becker
 
Se partimos do princípio de que a adoção visa sempre constituir, para uma criança ou adolescente, uma família com todas as características psicossociais da família natural, podemos considerar o art. 42 e seus §§ como destinados a tornar o processo de adoção o mais “natural” possível.
Assim, o § 1°, ao vedar a adoção por avós e irmãos, justifica-se plenamente, pois, do contrário, estar-se transformando, artificialmente, um vínculo familiar preexistente e com características próprias diferentes da filiação em outro que, por sua vez, seria matriz de novos parentescos, que alterariam de modo absurdo a contelação familiar. Além do mais, pela lei civil, avós e irmãos são já os sucessores naturais de pais falecidos ou destituídos do pátrio poder, no que tange à guarda de crianças e adolescentes.

Os demais §§ do art. 42, em sua essência, tornam a adoção semelhante a filiação natural. È digna de nota e redução da idade-limite do adotando para 21 anos de idade, o que é compatível com a idade em que, na nossa cultura, as pessoas constituem família. Certamente, esse dispositivo combina-se harmoniosamente com o que determina a diferença de idade entre adotante e adotado.

Os §§ 4° e 5° encontram coerência com realidade da vida familiar, em que a posterior separação do cônjuges ou a morte de um deles não extingue a filiação, e proporcionam o resguardo dos direitos do adotado.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 42/LIVRO 1 – TEMA: ADOÇÃO
 
Comentário de Munir Cury
 
A polêmica questão da adoção de crianças por casal formado por pessoas do mesmo sexo, teve encaminhamento diferenciado junto à 7a Câmara de Direito Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao apreciar o Agravo de Instrumento 70013801592, de Bagé, julgado em 5.5.2006, tendo como relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, no seguinte sentido: “Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando- se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes”.
Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 42/LIVRO 1 – TEMA: ADOÇÃO
 
Comentário de Carlos Eduardo Pachi
 
Ao contrário do que ocorria com o Código de Menores, a Lei 8.069/90 liberalizou e facilitou o processo de adoção, permitindo que os maiores de 21(vinte e um) anos adotem, qualquer que seja o estado civil (na adoção plena exigia-se que os adotantes fossem casados há pelo menos cinco anos e que um dos cônjuges tivesse ao menos trinta anos de idade – art. 32).
Hoje, tal limite de idade foi alterado para 18 anos, por força do art. 1.618do CC/2002.

E o requisito é o da idade, não suprível pela emancipação (cf. Roberto João Elias, in Comentários ao ECA, Saraiva, 1994, p. 26, e Apelação Cível n.42.532-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo,Relator o Des. Djalma Lofrano).

Podem adotar os solteiros, separados judicialmente, divorciados, concubinos e viúvos (Apelação Cível n. 14.179-0, Relator o Des. Sabino Neto, Apelação Cível n. 33.233-0, Relator o Des. Luís de Macedo, ambos da Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, RT 665/69).

Ao contrário do que ocorria no Código de Menores, a Lei 8.069/90 veda expressamente a adoção por ascendentes e irmãos do adotando (§ 1°, art.42).

Isto visa evitar confusões de parentesco, pois o neto passaria a ser filho, da mesma forma que o irmão.

A jurisprudência, quanto ao tema, é tranqüila, estabelecendo a impossibilidade de adoção por ascendentes e irmãos (RT 671/80, JTJ 136/149).

Há julgados, porém, quando da edição da Lei 8.069/90, que permitiram o deferimento do pedido, desde que feito antes de sua vigência (JTJ133/105 e 158/15). Outros, na mesma hipótese, entendem não ser possível o deferimento do pedido ante a expressa vedação da norma legal (Apelação Cível n. 13.367-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Des. Odyr Porto).

É permitida a adoção por cônjuges ou concubinos, desde que um deles tenha dezoito anos de idade (art. 1.618, parágrafo único, do CC). Em ambos os casos, porém, deve-se comprovar a estabilidade da família ou da união. Ainda que os concubinos não estejam impedidos de se casar, poderão adotar. A permissão da adoção, nesse caso, em nada colide com a facilitação da conversão da união estável em casamento, prevista no § 3° do art. 226 da Constituição Federal (§ 2°,art. 42).

Se um dos concubinos for menor de dezoito anos, deverá ser assistido por seus pais ou tutores, pois o concubinato, ao contrário do casamento, não emancipa o relativamente incapaz.

A Lei 8.069/90 estabelece como diferença mínima entre adotante e adotado 16 anos (§ 3°do art. 42), o que foi repetido pelo Código Civil/2002 (art. 1.619).

Deve o adotante ser, no mínimo, dezesseis anos mais velho do que o adotando. Razoável exigir-se tal requisito, na hipótese de adoção conjunta por casais ou concubinos, apenas de um dos adotantes (cf. Roberto João Elias, in Comentários ao ECA, Saraiva, 1994, p. 27).

A Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a propósito, no julgamento da Apelação Cível n. 27.867-0, relatada pelo Des. Ney Almada, deferiu adoção conjunta de criança a casal, malgrado a ocorrência da diferença mínima de idade de dezesseis anos apenas entre o adotando e o adotante varão, considerando ser conveniente aos interesses do infante, que há tempo convivia com os adotantes, unindo-os fortes laços afetivos, a adoção.

Não há, outrossim, limite máximo de idade para os adotantes. Assim, independentemente da idade avançada do pretendente à adoção, pode ele adotar, sob o regime do ECA, desde que reúna condições de fornecer ao adotando ambiente familiar saudável, propício a seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e efetivo ( RT 723/306).

Pecou o legislador em não estabelecer o limite máximo de idade entre adotante e adotado, á semelhança do que ocorre com a legislação italiana (fixado em quarenta anos). Como já se disse, inexiste no Brasil, ainda, uma cultura de adoção. As pretensões, em quase sua totalidade, recaem sobre crianças de até seis meses de idade.

Não raro acontecer de pessoas, com idade avançada, pleitearem adoção de recém-nascidos. Na verdade, pela idade, estão mais para avós do que para pais, lembrando, sempre, que o norte da Lei 8.069/90 é que a família substituta se assemelhe o quanto possível à natural.

Havendo poucos interessados na adoção de crianças maiores, estas acabam ficando à margem do processo de colocação em lar substituto ou são entregues a famílias estrangeiras.

O ideal, desta forma, é que a Lei estabelecesse o limite máximo de idade,o que, por certo, facilitaria a adoção de crianças e adolescentes de maioridade.

À falta de regulamentação legal, nada impede que, ao proceder à avaliação de interessados em adotar, o Juiz da Infância e Juventude, atento aos critérios de idade, autorize para os mais idosos adoções de crianças ou adolescentes com idades a eles compatíveis.

Deve-se levar em conta “a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”(art. 6Qda Lei 8.069/90).

Já houve decisão desfavorável à adoção ante a grande diferença de idade entre adotante e adotado(Apelação Cível n. 38.309-0,Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Des. Dirceu de Mello).

Na hipótese da ocorrência de separação ou divórcio, e tendo o estágio de convivências e iniciado na constância da sociedade conjugal, poderá a adoção ser concedida a ambos os pretendentes, desde que acordem sobre aguarda e o regime de visitas (§ 4°,art. 42). O Código Civil/2002 repetiu a regra em seu art. 1.622, parágrafo único.

Inexistindo acordo, mas desejo de ambos adotarem, e sendo esta medida de interesse da criança ou adolescente (art. 43 da Lei 8.069/90), pode se pensar na possibilidade de que seja deferida a adoção, ficando a guarda e as visitas para decisão judicial.

Da mesma forma, ocorrendo a ruptura da sociedade conjugal e um dos cônjuges não se interessar mais na adoção, poderá o outro efetivá-la.

Já o § 5°do art. 42 prevê a chamada adoção póstuma, quando vier a ocorrer o falecimento do adotante no curso do processo, antes de proferida a sentença,porém, desde que haja inequívoca manifestação de vontade quanto à adoção.

Dentro de critérios de facilitação da adoção, a norma prevê a possibilidade de continuação do processo de adoção mesmo quando o adotante ou adotantes venham a falecer. Exige-se, no entanto, que haja inequíovoca manifestação de vontade.

Inexistindo tal manifestação, não poderá a adoção ser deferida ( Apelação Cível n. 30.608-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Dês. Luís de Macedo).

Neta hipótese, os efeitos da adoção retroagem à data do óbito, conforme dispõe o art. 46, § 6º, da Lei 8.069/90 ( JTJ 190/116). Tal regra foi repetida pelo art. 1.628 do CC/2002.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury