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ARTIGO 45/LIVRO 1 – TEMA: ADOÇÃO
 
Comentário de Maria Josefina Becker
Assistente Social/Porto Alegre, RS

 
A compreensão do art. 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente necessita que nos reportemos ao parágrafo único do art. 166, que dispõe sobre a oitiva dos pais que concordam com a medida pela autoridade judiciária. Não é demais lembrar que a autoridade judiciária poderá se fazer valer, neste tipo de audiência, da presença de técnico (v. art. 151). A experiência tem demonstrado que não é rara a concordância dos pais, e sobretudo da mãe, mediante pressões de interessados na posse da criança. Outras vezes, a concordância é motivada por situações de crise pessoal ou econômica. Nesses casos, tendo presente o art. 23, os pais ou a mãe poderão ser ajudados a amadurecer melhor sua decisão, e o oferecimento de alternativas de ajuda e assistência tem levado à possibilidade de manter o vínculo da criança com sua família natural. Esses cuidados são indispensáveis para evitar retratações posteriores, com resultados prejudiciais à criança e à mãe.
A dispensa de consentimento quando os pais forem desconhecidos por si só se explica. Os casos de destituição de pátrio poder exigem o procedimento contraditório, descrito nos arts. 155 a 163. Mais uma vez se sobre põe ma relevância do art. 23 e a necessidade de esgotar todas as possibilidades de manutenção do vínculo com a família natural.

O § 2° do art. 45 demonstra o respeito pela opinião do adolescente, direito consagrado não apenas no Estatuto como, também, na Convenção dos Direitos da Criança. Acrescente-se que o fato de ser necessária a concordânciado adolescente não exclui a oitiva da opinião da criança, de acordo com o § 1° do art.29, sempre que possível.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

ARTIGO 45/LIVRO 1 – TEMA: ADOÇÃO
 
Comentário de Carlos Eduardo Pachi
Juiz de Direito/São Paulo 

 
As normas previstas no art. 45 da Lei 8.069/90, repetidas pelo art. 1.621do CC/2002, trazem as três possibilidades em que a adoção poderá ser deferida: 1) com o consentimento dos pais ou responsáveis legais do adotando; 2) quando os pais forem desconhecidos; 3) tenham os pais sido destituídos do pátrio poder.
Uma outra mais poderia ser acrescentada, qual seja, quando os pais forem falecidos, visto que a morte é causa de extinção do pátrio poder (art.1.635,I, do Código Civil).

Na primeira das hipóteses, havendo concordância dos pais, o procedimento será o do art. 166 da Lei 8.069/90, com audiência perante o Juiz da Infância e Juventude, com a presença do Ministério Público, oportunidade em que será manifestada a concordância, não suprível por qualquer outra forma. Dispensa-se, desta forma, o procedimento contraditório.

Julgado do antigo Tribunal de Alçada Civil deste Estado admitia que apenas um dos pais concordasse com a adoção, estando o outro ausente por longo período, em local desconhecido: “O marido abandonado pela esposa exercerá, com exclusividade, o pátrio poder sobre a pessoa do filho deixado em companhia. Em conseqüência, tão-só o seu consentimento é suficiente para o deferimento de legitimação adotiva desse mesmo filho por casal que, já o estando a criar, de longa data, preencha os requisitos legais à pretensão” (Ap. n. 165.364, reI. Min. Jonas Vilhena). O E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro também ostenta precedente nesse sentido (cf. RT 674/176).

Ora, o exercício exclusivo do pátrio poder por um dos pais não extingue o pátrio poder do outro, que, temporariamente, ainda que por longo período, esteja física ou juridicamente impossibilitado de exercê-lo. Adquirirá, porém, afastada a impossibilidade, o exercício do pátrio poder, consoante lição do inolvidável Carvalho Santos: “Recupera o pai o pátrio poder se cessa o impedimento, como se é levantada a interdição, se aparece, quando ausente, ou se cessa a suspensão” (in Código Civil Brasileiro Interpretado, 3ª ed., 1943, Livraria Editora Freitas Bastos, p. 46).

Não basta, portanto, a anuência do genitor, que esteja exercendo com exclusividade o pátrio poder, para a adoção do menor, devendo, nesse caso, ser inibido o pátrio poder do outro, em procedimento contraditório.

A E. Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu pela validade da aquiescência com a adoção de mãe, menor púbere, que, na presença do Juiz e do representante do Ministério Público, confirmou o ato, apesar de não assistida pelos pais ou por seu representante legal, acentuando, ainda, a ilegitimidade do Ministério Público para invalidar tal ato, que padeceria, quando muito, de nulidade relativa (Apelação Cível n. 28.080-0, rel. Des. Carlos Ortiz).

Em outro julgado, porém, entendeu-se ser necessária a presença do responsável da mãe menor com dezesseis anos de idade para a anuência (Apelação Cível n. 31.132-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Juiz Prado de Toledo).

O assentimento dos pais com a adoção do filho não autoriza a prolação, de imediato, de sentença destitutória do pátrio poder.

A perda do pátrio poder deve ser decretada em procedimento adequado, com observância do princípio do contraditório, iniciado por quem porte legitimidade a tanto, devidamente comprovada conduta, omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, dos pais, que se amolde em um dos casos ensejadores da perda do pátrio poder, previstos em lei.

Tal anuência dos pais caracteriza-se apenas, nas palavras do Des. Antônio Cezar Peluso, como “pressuposto de simplificação do procedimento” (v. neste volume, nos comentários ao art. 166), não como conduta ensejadora da perda do pátrio poder.

O que extinguirá o pátrio poder, no procedimento consensual, é a adoção( CC,art. 1.635, IV), independentemente de conduta dos pais violadora de seus deveres em relação ao filho (JTJ 203/217).

Incabível, portanto, prolação de sentença destitutória do pátrio poder, sem pedido de quem ostente legitimidade e sem o devido processo legal, logo após a entrega da criança ao Juízo da Infância e da Juventude e a concordância da genitora com a adoção, conforme enfatizou a E. Câmara Especial do Tribunal de Justiça deste Estado, no julgamento dos Embargos Infrigentes n.21.498-0, relatados pelo Des. Cunha Bueno.

Questão interessante é a da chamada adoção intuitu personae, quando os próprios pais elegem os adotantes e a entrega se aperfeiçoa sem intervenção judicial.

Nesta hipótese, a vontade dos pais é relativa.

Como já foi dito, a adoção, pelas regras da Lei 8.069/90, deve ser vista sob uma nova ótica.

Desta forma, pode-se afirmar que ninguém tem o direito de adotar, salvo se demonstrar ter condições de fazê-lo.

Dai ter estabelecido o ECA a obrigatoriedade da existência, em cada Juízo, de um cadastro de pessoas interessadas em adotar, que se submetem a avaliações de suas condições econômicas e, principalmente, psicológicas (art. 50).

Muitas pessoas, visando furtar-se do processo de cadastramento, acabam saindo à procura de pais dispostos a entregar seus filhos ou mesmo intermediários, chegando, muitas vezes, a pagar por isso.

De posse da criança, se dirigem ao Juízo da Infância e Juventude competente, para pleitear a adoção, entendendo que a situação está consumada e têm o direito de adotar.

A adoção intuitu personae é admissível (JTJ 177/14), porém condicionada à prévia avaliação dos pretensos adotantes.

Desta forma, apresentado o pedido de adoção, nestas condições, antes de deferir o processamento, caberá ao Juiz da Infância e Juventude determinara avaliação dos interessados, verificando se estão em condições de pleitear uma adoção.

Sendo positiva a avaliação, prossegue o processo. Se for negativa, não haverá outra solução que não a retirada da criança, em vista da regra do art.29 da Lei 8.069/90, e sua entrega a interessado previamente cadastrado.

Se assim não for, estar-se-á contrariando o espírito da Lei 8.069/90 e incentivando a ação de pessoas inescrupulosas, em prejuízo do adotando, cujos interesses devem sempre prevalecer.

Na hipótese de serem desconhecidos os pais, nada obsta à concessão da adoção, desnecessários quaisquer consentimentos (salvo do adotando com mais de doze anos de idade). Não há necessidade, também, de se estabelecer o procedimento contraditório, nem de citação editalícia dos prováveis pais, visto que estes não existem no plano jurídico.

De outra parte, na hipótese de prévia destituição do pátrio poder dos pais, estes não precisarão manifestar sua concordância, visto que não exercem mais qualquer dos direitos dele decorrentes.

Nada impede que o pedido de adoção seja cumulado com o de destituição do pátrio poder (Apelação Cível n. 24.750-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o peso Lair Loureiro).

Extrai-se a conclusão, outrossim, que a suspensão do pátrio poder não pode gerar a adoção (Cury, Garrido, Marçura, ob. cit., p. 31).

Quando o adotando contar com mais de 12 (doze) de idade (adolescente, portanto), é necessário o seu consentimento.

Desta forma, a obrigatoriedade da oitiva é em relação aos adolescentes. Todavia, por força da regra do art. 28, § 1°, da Lei 8.069/90, em termos gerais no tocante à colocação em lar substituto, “sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”.

Assim, havendo condições de a criança externar sua vontade, recomenda-se sua oitiva. Sendo adolescente, todavia, é ela obrigatória, e, ressalte-se, pessoal.

Poderá, entretanto, o Magistrado concedê-la, a despeito da discordância do menor, se convencer que tal solução lhe será vantajosa para a formação de sua personalidade, de seu desenvolvimento físico, psíquico e emocional (cf. Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Saraiva, p. 29).

O art. 1.624 do CC/2002 acrescentou às hipóteses de dispensa do consentimento os casos de infante exposto, pais desconhecidos ou desaparecidos e quando tenham sido destituídos do pátrio poder sem nomeação de tutor, e de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury 

ECA comentado: ARTIGO 45/LIVRO 1 – TEMA: Adoção
ECA comentado: ARTIGO 45/LIVRO 1 – TEMA: Adoção